¿Exención por reinversión si hemos estado alquilando parte de nuestra vivienda?

Una inversión inmobiliaria es un proyecto a largo plazo. En el largo plazo las situaciones personales pueden cambiar radicalmente. Lo que se compró para alquilar puede acabar siendo la vivienda habitual, y viceversa. Eso puede tener consecuencias fiscales, y de eso vamos a hablar.

Esta cuestión ha sido analizada por la Consulta Vinculante V1171-21, de 29 de abril de 2021 de la Subdirección General de IRPF. Antes de responder la pregunta, vamos a explicar brevemente en qué consiste la exención por reinversión en vivienda habitual.

El art. 38.1 LIRPF permite no tributar la ganancia patrimonial obtenida tras la venta de nuestra vivienda si reinvertimos dicha ganancia en la adquisición de una nueva vivienda habitual. En consecuencia, sólo tributaremos por aquella parte del beneficio que exceda de lo reinvertido.

Para gozar de esta exención, es necesario que la reinversión se efectúe, por lo general, dentro de los dos años anteriores o posteriores a la transmisión de la precedente vivienda habitual. Cuando la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación, en la declaración de la renta del ejercicio en el que se obtenga la ganancia se deberá hacer constar la intención de reinvertir.

Para poder acogerse a la exención, la consideración como habitual de la vivienda ha de concurrir en ambas viviendas: en la que se transmite y en la que se adquiere. El quid de la cuestión.

¿Qué se considera vivienda habitual?

Nos lo dice el art. 41 bis RIRPF. Según este precepto, es vivienda habitual la edificación que constituya tu residencia durante el plazo continuado de, al menos, tres años. Esta residencia continuada supone una utilización efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, sin tener en cuenta las ausencias temporales
No obstante, se presumirá que la vivienda ha tenido el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido los tres años, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurra alguna circunstancia extraordinaria que le obligue a cambiar de domicilio (matrimonio, separación, traslado laboral, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior y a los solos efectos de aplicar las exenciones del art. 38 LIRPF (también las del art. 33.4.b) LIRPF), el contribuyente deberá acreditar, o que la vivienda transmitida constituye su vivienda habitual en el momento de la transmisión (ha vivido ahí los tres años anteriores a la transmisión), o que ha tenido la consideración de vivienda habitual hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión (art. 41 bis.3 RIRPF).

Ahora que ya sabemos qué es la exención reinversión en vivienda habitual y hemos definido el concepto de “vivienda habitual”, vamos a analizar el objeto de la consulta vinculante.

El consultante es propietario de una vivienda que ha sido explotada como vivienda de uso turístico desde el año 2016 hasta septiembre de 2020. Desde septiembre de 2020 ha comenzado a residir de forma efectiva en la vivienda. Se plantea ceder temporalmente en arrendamiento una de las habitaciones.

Se plantean dos cuestiones:

¿Tiene el inmueble del consultante consideración de vivienda habitual?

En caso afirmativo, ¿Podría beneficiarse de la exención del art. 38.1 LIRPF si ha estado alquilando una habitación?

En relación con la primera cuestión, de acuerdo con el concepto de vivienda habitual del art. 41 bis RIRPF, la Subdirección General de IRPF ha entendido que el consultante, si decidiese vender su casa, no podría beneficiarse de la exención hasta que no transcurriesen tres años desde la fecha del cese del arrendamiento.

Respecto de la segunda cuestión (la que es realmente interesante) , la Subdirección General de IRPF ha entendido que la consultante solo podría aplicar la exención sobre la ganancia patrimonial que proporcionalmente corresponda a la parte de la vivienda utilizada de forma privada (incluyendo las zonas comunes). Es decir, no podría aplicar la exención sobre la parte del beneficio que proporcionalmente corresponda a la habitación alquilada.Pero sí al resto.

La primera respuesta no nos ha sorprendido. La segunda realmente sí, porque introduce un elemento de flexibilidad inesperado. A tener en cuenta.

Cambios certificación energética venta o alquiler 2021

A partir de ayer día 3 de junio de 2021, la certificación energética de edificios ha cambiado de manera radical.

La norma existente ha sido derogada, y se aplica el RD 390/2021 de 1 de junio.
Estas son las principales cosas a tener en cuenta por su relevancia práctica, al comprar, vender o alquilar una propiedad inmobiliaria a partir de ayer. En otras palabras: qué es lo que cambia.

1. Se debe disponer de certificado energético para casi todos los inmuebles

Ya no es cosa que afecte sólo a las viviendas.

Es más rápido decir cuándo no es necesaria (los más importantes supuestos):

a. edificios no residenciales < 500 m2 b. edificios protegidos c. construcciones provisionales d. edificios que se compran para demoler o para reforma integral En todos los demás casos, hay que tenerla. Una disposición transitoria concede un plazo de 12 meses (hasta junio 2021) para que la obtengan los inmuebles que vienen obligados de nuevo a tenerla. Esto es un gran cambio. 2. Se crea la “certificación técnica de proyecto” y la de “obra terminada”.

A nivel práctico, cuando se venda obra en construcción o sobre plano, o se alquile construcción futura, ya se debe tener un certificado de eficiencia energética “de proyecto” y adjuntarlo al documento de compraventa privada o de alquiler.

3. Será obligatoria la inclusión de la etiqueta en los anuncios de venta o alquiler.

La obligación alcanza también a las plataformas web.

En otras palabras: ya no es legal indicar “certificación energética en trámite”, que hemos visto miles de veces en los anuncios.

No cumplir con todo lo anterior será sancionable por dos posibles caminos: infracción de lo dispuesto en la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana y, además si se dan los casos, infracción del derecho de los consumidores.

Obras a cambio de alquiler: ¿lo estás haciendo bien?

A menudo, el inquilino pacta con el propietario que los primeros meses de alquiler no se paguen, a cambio de hacer obras en el inmueble alquilado. Puede pasar con viviendas, pero pasa mucho más a menudo con locales comerciales u oficinas. Un arrendador de bienes (en este caso inmuebles) es sujeto pasivo del IVA (lo dice la Ley del IVA). Y el arrendamiento para uso distinto de vivienda está sujeto y no exento, al tipo del 21% (también lo dice la Ley del IVA). Así que vamos a analizar como influye este “trueque” (renta a cambio de obras) a nivel de IRPF e IVA y que ha sido objeto de la Consulta Vinculante V0604-21, de 16 de marzo de 2021 de la Subdirección General de IRPF.

¿Qué pasa en el IRPF?

Esta contraprestación (alquiler por obras) tiene la consideración de renta en especie para el arrendador, quién deberá computarlo como rendimiento de capital inmobiliario en su declaración de la renta.

En cuanto a su imputación temporal (es decir, en qué ejercicio se deben declarar), debemos acudir al artículo 14.1ª.a) LIRPF: “Los rendimientos del trabajo y del capital se imputarán al periodo impositivo en el que sean exigibles por su perceptor”.
En consecuencia, en este caso los rendimientos del capital inmobiliario deberán imputarse al final del contrato, es decir, en el periodo impositivo en que se produzca la entrega de las mismas al propietario.

En el caso planteado, la consulta tenia como objeto el arrendamiento de local comercial, no obstante, no hay motivos para entender que la solución no se aplicaría también en supuestos de arrendamiento de vivienda o de industria.

¿Qué pasa con el IVA?

A efectos del IVA, el arrendamiento de local comercial es una actividad sujeta y no exenta al impuesto y para la que el arrendador tiene la consideración de empresario o profesional.

En este caso, la Subdirección General de Impuestos entiende que los meses en los que el arrendatario se obliga a abonar los costes de la obras y en los que el arrendador no cobra renta monetaria son un “periodo de carencia”.

Asimismo, también entiende que estamos ante un contrato de “permuta” en el que, por definición, la contraprestación se paga en especie. Desde un punto de vista económico y comercial, los contratos de trueque son idénticos a las transacciones en las que la contraprestación es dineraria.

En consecuencia, el arrendador deberá repercutir al arrendatario el IVA correspondiente a los meses de carencia aunque el arrendatario no satisfaga la renta pactada.

Lo que nos planteamos ahora es cuál debe ser la base imponible del impuesto. Pues bien, debemos acudir al artículo 79 de la LIVA. Para el caso en cuestión la base imponible estaría constituida por el valor que el arrendador atribuye a los servicios que pretende obtener y ha acordado realizar el arrendatario. Por ello, la base imponible del impuesto se corresponde con el importe de los gastos que las obras de adecuación que han acordado realizar en el local. Y atención que es un punto importante, ya que puede ser mayor o menor que el importe de la renta que se “permuta”.

En cuanto al devengo del impuesto, el art. 75 LIVA establece que en las prestaciones de servicios, el impuesto se devengará “cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravada” y, a su vez, la renta se devengará en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción. En este caso, la contraprestación del arrendamiento está constituida por la renta dineraria periódica y las obras que se deben entregar al final del contrato. Establece el apartado 7º del art. 75 LIVA establece que, cuando no se haya pactado la exigibilidad del impuesto o la misma se haya establecido con una periodicidad superior a un año natural, el devengo de impuesto se produce a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente.

En este caso, si no se hubiera pactado la exigibilidad del impuesto para las rentas pagadas en concepto de obras, el devengo del impuesto se producirá a 31 de diciembre, por la parte proporcional del valor de las obras realizadas por el arrendatario en el momento del periodo de carencia, desde su inicio hasta dicha fecha.

Sobre lo que no hay ninguna duda es sobre lo siguiente: casi nadie lo está haciendo bien…

Moratoria «dark kitchens» BCN hasta marzo 2022

El pasado 25/03/21 el Ayuntamiento de Barcelona aprobó una moratoria en la concesión de licencias de obras durante un período de un año, para las cada vez más populares, Dark Kitchens o macro-cocinas.

Esta ha sido una medida drástica del pleno del Ayuntamiento para frenar el gran aumento que este tipo de establecimientos ha experimentado durante los últimos años, la presión del Gremio de Restauración, y las protestas de algunos sectores vecinales. Con la pandemia, además, su auge ha sido aun mayor, promovido por las grandes demandas que han tenido las plataformas y negocios con servicios de Delivery y Take-away.

¿A qué tipo de establecimientos afecta esta moratoria?

A todos aquellos negocios que quisieran ampliar o establecerse en la ciudad y que su actividad principal fuese la de obrador y/o cocina industrial para la elaboración de platos sin venta al público ni degustación. Esta norma también afecta a los negocios de platos preparados cuando estos dispongan de obrador.

Por tanto, quedan excluidos de la moratoria aquellos Caterings que tengan como actividad principal el servicio a entidades esenciales como escuelas, hospitales o clínicas y que tengan un servicio de Dark Kitchen como actividad complementaria.

¿Qué pasará con las Dark Kitchens ya operativas?

Estas podrán seguir operando con normalidad siguiendo las normativas de actividad (pese a no ser muy específicas) y de APPCC actuales.

No obstante, éstas tendrán que realizar mayores esfuerzos para la reducción del impacto que tiene su actividad en el entorno, ya que la administración competente realizará con mayor asiduidad inspecciones a sus instalaciones, promovidas en parte por las presiones sociales de las AAVV.

¿Esta nueva normativa afectará a toda la ciudad?

Prácticamente sí, se aplicará en toda la superficie de la ciudad a excepción del Parque de Collserola y Montjuïc y las dos principales zonas industriales de la ciudad: la Verneda y Zona Franca.

¿De dónde ha surgido este rechazo social en la ciudad hacia las Dark Kitchens?

El foco de este rechazo lo podemos situar en dos puntos de la ciudad: el barrio de les Corts y el de Sant Martí. En ambas ubicaciones, las Asociaciones Vecinales han presentado numerosas quejas formales ante las autoridades y han organizado acciones de protesta contra las Dark Kitchens, con notable visibilidad en los medios convencionales y digitales.

De este modo mostraron su rechazo ante la ubicación de dos futuras macro-cocinas de Cooklane (plataforma de los fundadores de Uber) en sus respectivos barrios.

Los principales motivos de sus reivindicaciones para la No-implantación de estas macro-cocinas en sus barrios son: las afectaciones en el bienestar de los vecinos (ruidos, olores, afectaciones en la movilidad…) y el perjuicio económico sobre los negocios de alimentación y restauración de la zona.

No obstante, cabe decir que las obras de la Dark Kicthen de les Corts ya han sido paradas por la Administración Local y la de Sant Martí, lleva unas semanas en stand-by según los testimonios de los vecinos.

¿Qué solución proponen las Asociaciones Vecinales?

La reubicación de estas macro-cocinas a zonas industriales donde su actividad no tenga un perjuicio en la calidad de vida del entorno.

Argumentan que el elevado volumen de afluencia de ryders, la carga y descarga constante de mercancías y los humos/olores que genera dicha actividad hace inviable la ubicación de estas en núcleos urbanos/residenciales.

¿Cuál es el objetivo de la administración con esta moratoria?

El objetivo principal es el análisis de si la actividad de estos negocios es de tipo comercial de servicio directo (como aseguran los empresarios) o bien de tipo industrial (como afirman las AAVV).

También argumentan que es necesario reflexionar sobre las condiciones y requisitos de implantación a través de un plan de usos que deberán seguir las Dark Kitchens.

Por último, se valorará por parte de la administración competente la creación de una nueva ordenanza ambiental o la modificación de la actual.

La suspensión se acuerda por el plazo máximo posible que permite la Ley de Urbanismo de Cataluña, como viene siendo la tónica habitual de esta administración.

¿Es legal comprar un inmueble con cheques al portador?

Cuando vamos a comprar o vender un inmueble, lo más normal (o lo más recomendable) es hacerlo mediante escritura pública ante notario. A diferencia del contrato privado, la compraventa en escritura pública permite el acceso de la transacción al Registro de la Propiedad, y nos protege de modo casi total frente a terceros.

Entre otras muchas funciones del notario, encontramos la de verificar que la transacción cumple con la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo. Por ello, la escritura deberá contener el método de pago de la compraventa y, si los hubiere, el justificante de todos los pagos.

Las formas más habituales de pago en las transacciones inmobiliarias son el cheque nominativo bancario y la transferencia bancaria. Y ¿dónde quedan el pago en efectivo o cheques al portador?

Ya desde finales de 2012, con la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, está prohibido el pago en efectivo de más de 2.500 euros (o su contravalor en moneda extranjera) en aquellas operaciones en las que alguna de las partes sea empresario o profesional. Este límite asciende a 15.000 euros cuando el pagador sea persona física, actuando como tal, y que no tenga su domicilio fiscal en España.

El incumplimiento de este límite constituye una infracción administrativa grave y la sanción será del 25% de la cuantía pagada en efectivo

¿Qué entendemos por efectivo?

La definición de efectivo la encontramos en el artículo 34.2 de la Ley 10/2010, según el cual son medios de pago en efectivo:
a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.
b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.
c) Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

¿Cuál es la diferencia entre cheques nominativos y cheques al portador?

La diferencia principal entre estos métodos de pago es que, mientras en el cheque nominativo consta la persona física o jurídica que lo puede cobrar, en el cheque al portador no aparece el nombre de la persona a la que va dirigido, por lo que lo podría cobrar cualquier persona que lo tuviera. Así pues, al igual que los billetes y monedas, los cheques al portador son fácilmente transmisibles entre distintas personas.

El pasado 13 de octubre de 2020 el Gobierno dio a conocer un nuevo Proyecto de Ley contra el fraude fiscal, el cual incluye, entre otras medidas, un endurecimiento de la limitación de los pagos en efectivo ente empresarios, rebajando el límite de 2.500 a 1.000 euros, aunque manteniendo el límite de 2.500 euros para los pagos realizados por particulares.
¿Será esto el fin del dinero en efectivo? No tenemos la respuesta a esta pregunta, pero lo que sí que no podemos negar es que este medio de pago está quedando relegado.

¿Es legal el límite de 2.500 € para el pago en cheques al portador?

La reciente Sentencia 76/2021, de 25 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 3 de Valencia ha estimado un recurso interpuesto contra una sanción por infracción del límite de 2.500€ en el pago en un cheque al portador.

En este caso, se trataba de serie de transacciones inmobiliarias por importe total de 3,3 millones de euros, que se abonaron mediante cheques bancarios, siendo uno de ellos un cheque al portador de 200.000 euros que fue objeto de sanción por la Inspección Regional de la AEAT en Valencia.

El recurrente, con base en el dictamen del Banco Central Europeo de 1 de febrero de 2019, sobre las limitaciones de los pagos en efectivo, alegó que el régimen sancionador es excesivo y el importe de las multas desproporcionado y reitera que las limitaciones a los pagos en efectivo no deben ir más allá de los necesario para lograr sus objetivos.

Mediante esta rompedora sentencia, la jueza da la razón al actor basándose principalmente en la STJUE de 26 de enero de 2021, asuntos C-422/19 y C-423/19, en la que el TJUE hace un recorrido sobre los conceptos de “curso legal” y “política monetaria” de los billetes y monedas.

En cuanto al primero, señala que el concepto de curso legal de un medio de pago en euros, significa que dicho medio de pago no puede rechazarse a la hora del pago de una deuda denominada en la misma unidad monetaria, por su valor nominal y con efecto liberatorio (principio de aceptación del pago en efectivo y extintivo de las obligaciones).

En lo que refiere al segundo, establece que el objetivo principal de la política monetaria es el mantenimiento de la estabilidad de los precios y que, aunque es competencia exclusiva del legislador de la Unión, ello no impide que los Estados miembros, en el marco de sus competencias propias, puedan tener cierta competencia para regular las extinciones de las obligaciones pecuniarias.

En este sentido, el TJUE señala que los Estados podrán regular los pagos en efectivo siempre y cuando (1) no se afecte al principio de aceptación de efectivo; (2) concurra un motivo interés público como es la persecución del fraude fiscal, y (3) las medidas deben ser proporcionales, es decir, idóneas para alcanzar sus objetivos y no deben sobrepasar los límites de lo que es necesario para alcanzar tales objetivos.

A la luz de lo anterior, la Sentencia del Juzgado de lo contencioso de Valencia concluye que la limitación de los pagos en efectivo en 2.500 € cuando una de las partes es empresario, se extiende a casi la totalidad de las operaciones que ocurren en el día a día, siendo excepcional la transacción en la que ambas partes actúan como particulares.

Además, dice, esta medida no es necesaria para garantizar la lucha contra el fraude fiscal en los pagos mediante cheques al portador, pues ya existen otros medios más efectivos para lograr este fin. En concreto, la Ley y el Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, obligan a las entidades bancarias a identificar a todas las personas que intervengan en operaciones ante ellas superiores a 1.000 euros y a conservar la documentación durante diez años. Por tanto, las disposiciones del TFUE, y su interpretación por el TJUE, desplazan a la norma interna, que no pudo ser de aplicación en el supuesto de hecho.

En definitiva, la limitación de la cuantía en un cheque al portador es una medida innecesaria y desproporcionada a los fines de control del fraude fiscal y se opone al principio general de admisión del euro como moneda en el curso legal.

Esta sentencia, de momento es la única y de un juzgado de lo contencioso, pero se respalda en sólida jurisprudencia del TJUE y aplica derecho de la UE, por lo que debería ser tenida en cuenta en la tramitación del Proyecto de ley contra el fraude fiscal.

¿Hay que pintar el inmueble alquilado cuando se acaba el contrato?

Con la excusa de una sentencia curiosa de la que hablaremos al final, tratamos un tema que sucede a menudo, que es polémico, y que incluso en algunos casos genera litigios incluso.

¿Debemos devolver el local o vivienda pintados una vez finalizado el arrendamiento?

Si bien es cierto que cuando arrendamos un local o vivienda podemos pintarlo a nuestro gusto (pintar no se considera obra), lo que nos preguntamos hoy es si, a la finalización de contrato, el arrendatario debe devolver el local o vivienda recién pintados. Todo ello, como es lógico, suponiendo que no se ha establecido nada al respecto en el contrato de arrendamiento, en cuyo caso deberíamos estar a lo allí previsto.

Como norma general, el arrendatario no deberá pintar las paredes al finalizar el contrato

Esto no es un tema pacífico y ni los tribunales se ponen de acuerdo. Según la jurisprudencia mayoritaria y sentido común (al menos el nuestro), no hará falta que el arrendatario devuelva la vivienda o local recién pintados si lo ha pintado del mismo color o muy parecido al que ya había. Obtenemos la misma respuesta si al finalizar el arrendamiento, el estado de la pintura es óptimo y parecido al que se encontró el arrendatario al entrar. Salvo prueba en contrario, se presume que el arrendatario recibió la finca en buen estado (art. 1262 del Código Civil).

En cuanto a esto último, hay que tener en cuenta que, si el local o vivienda ha estado arrendado durante mucho tiempo, pintar se considerará un gasto de mantenimiento y difícilmente podremos creer que la pintura se ha mantenido intacta y ajena al paso de los años, por lo que el arrendatario debería devolverla pintada en virtud del artículo 1561 del Código Civil.

Ojo, el arrendatario sí que deberá devolver la vivienda o local pintados si el color que eligió no cumple el criterio de “normalidad”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 157/2020, de 5 de noviembre, resolvió sobre un supuesto en el que el arrendatario era una Asociación que pintó las paredes y fachada del local (incluso el sofá) del color verde de la bandera brasileña.

Habiéndose pactado en el contrato que la parte arrendataria recibió el local y los enseres en buen estado de uso, lo cual debe extenderse a la pintura del local, la Audiencia ha considerado que dicho color verde carioca supone un cambio importante del aspecto del local y que, además, sobrepasa el criterio de normalidad.

¿Qué entendemos por criterio de “normalidad”?

El tribunal entiende que un cambio de aspecto de un local arrendado se ajusta al criterio de “normalidad” cuando ese cambio supone una adaptación del local a los gustos del arrendatario y que permitirá, tras la resolución de contrato, el uso de local por el arrendador en dichas condiciones. En este sentido, el tribunal considera que no es frecuente ni usual pintar las paredes y fachadas de dicho color verde, por lo que el arrendatario debe asumir el coste de reposición de la pintura del local a su estado original, sin perjuicio de deducir de dicho coste el valor de reparación (lo fija en el 30%), es decir, presumiendo que el local no se entregó recién pintado.

¿Fin de las Beach Parties en los hoteles de Ibiza?

Las beach parties, con Ibiza como pionera (Ushuaïa, Nassau, Nikki Beach, etc.), dieron hace años en el clavo como un modelo de negocio atractivo y muy rentable. Ha supuesto un punto de inflexión en el negocio del ocio en las baleares, y se ha exportado a otros lugares con parecido éxito. En muchos casos (casi todos) esas fiestas se hacen en hoteles: terrazas, piscinas, playas, etc., siempre en las instalaciones del hotel.

Pues bien, hace poco, la Sentencia 100/2020 de 28 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (TSJIB) ha cuestionado los cimientos del modelo, y encendido las luces de alarma. La sentencia ha pasado desapercibida a causa de la pandemia. Pero si se confirmase esta línea, sus efectos podrían ser sísmicos para la industria.

En este caso, el Ayuntamiento de Palma decretó el cierre de la actividad musical que se llevaba a cabo en la terraza de la séptima planta del Hotel Saratoga de Palma de Mallorca por no tener licencia para ello.

El hotel tiene una licencia de actividad de hospedaje con actividad musical complementaria desde 1965. La Ley de Turismo de Baleares es de 2012. Su art. 33, 5º, y para las empresas turísticas de alojamiento (o sea, hoteles, entre otros), dice “la actividad consistente en la explotación de un establecimiento de alojamiento turístico tendrá la consideración de actividad única, pudiéndose ofrecer en el ejercicio de dicha actividad servicios complementarios a los usuarios de servicios turísticos, sin que sea preceptiva la obtención de una licencia de actividades para cada uno de los servicios complementarios que se presten.» En eso se amparan los hoteles para organitzar beach parties.

Basándose en ese artículo, el TSJIB concluye que los indicados preceptos, que permiten al establecimiento de alojamiento turístico la prestación de servicios complementarios sin necesidad de obtener licencia de actividad para cada uno de tales servicios compatibles, lo es en relación con los que se prestan a los «usuarios de los servicios turísticos». Esto es, a los usuarios del servicio turístico de alojamiento que es el que presta el establecimiento: ¡a los clientes del hotel! Y desde luego, la inmensa mayoría de los que van a una fiesta en Ushuaïa (por poner un ejemplo), no duermen ahí…

En conclusión, el TSJIB parece decir: sí a las beach parties o conciertos en hoteles, pero sólo para los huéspedes del hotel. La razón es clara: los establecimientos deben desarrollar su actividad de acuerdo con su licencia.

Si bien es cierto que una sola sentencia de un TSJ no asienta jurisprudencia, es muy probable que el asunto no tarde en llegar al Tribunal Supremo, y si éste siguiera la misma línea que el TSJB, podríamos estar ante un duro golpe al sector del ocio en todo el archipiélago, que deberá reinventarse y buscar nuevas formas de negocio para mantener el turismo de fiestas. Esta es sin duda, junto con la bofetada del Covid-19, una señal que el sector no debe ignorar.

Suspensión (parcial 50%) del pago de alquiler de un hotel por Covid

Por primera vez (10 febrero 2021) una Audiencia Provincial (2ª Instancia) se ha pronunciado sobre la famosa “rebus” en los alquileres de negocios. En este caso en hoteles, y en concreto en el alquiler de un hotel en un mercado turístico tremendamente estacional como las Baleares. El Auto de la Audiencia confirma las medidas cautelares de suspensión del pago de la renta. No entra en el fondo del asunto. Podéis ver el Auto en este enlace

El explotador de un hotel en Son Caliu (Mallorca) solicitó la aplicación de medida cautelar consistente en el aplazamiento durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima pactada en la adenda del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre la explotadora y Atom Hoteles Iberia, S.L. (SOCIMI) desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de sentencia. El auto en primera instancia, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, acordó tal medida, así como el mantenimiento del aplazamiento de las rentas que se generen a partir de marzo de 2021 si subsisten las restricciones legales de aforo y acceso en frontera a turistas europeos (como todo indica que va a ser…).

Atom Hoteles Iberia, S.L. interpuso recurso de apelación oponiéndose a la adopción de dichas medidas en base a los siguientes dos motivos:
1) Falta de apariencia de buen derecho, dado que el propio contrato ya incluye un mecanismo de mitigación del riesgo (una renta fija y una variable).
2) Falta de proporcionalidad

A continuación, vamos a tratar los aspectos más relevantes que pone de relieve la reciente Sentencia 66/2021 de la Audiencia Provincial de Valencia del pasado 10 de febrero para denegar el recurso de apelación planteado por Atom Hoteles Iberia y mantener la medida cautelar a favor de la empresa explotadora del Hotel.

El establecimiento de una renta mínima contractual (parte fija del alquiler) no impide la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

Esta conclusión es particularmente importante, porque muchas fórmulas de explotación de hoteles contiene esta estructura de renta.

La propia naturaleza de la clausula rebus sic stantibus, y así lo ha declarado el TS, requiere (1) la existencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias que determine (2) una excesiva onerosidad que afecte a la equivalencia de las prestaciones y que (3) tal alteración tenga cierta permanencia o duración. Por ende, la cláusula rebus constituye un remedio subsidiario que se aplica en defecto de previsión, no pudiéndose entender que el establecimiento de una renta mínima en el contrato (en el caso en cuestión se había establecido una renta fija y una renta variable en función de la facturación) constituye per se una asignación contractual del riesgo.

Asimismo, la AP rechaza la aplicación de la jurisprudencia rígida y exigente en cuanto a la aplicación de la cláusula, como la STS 19/2019, de 15 de enero, la cual resolvió sobre un caso similar de reducción de la ocupación como consecuencia de la crisis generalizada, pues no cabe analogía alguna de las situaciones de crisis anterior con la situación actual de crisis humanitaria sin precedentes y a nivel mundial.

“Alquilo vivienda (atención: máximo 11 meses)”

El paisaje post pandemia ya se empieza a ver con bastante nitidez, y lo que se ve no es halagüeño. Hoy hablaremos de algo que lleva 2-3 meses apareciendo con fuerza en Barcelona y en otras ciudades. Antes podía existir en zonas costeras -lo hemos visto mucho en Ibiza- donde los propietarios quieren alquilar sólo de otoño a primavera, y tener la vivienda a disposición de turistas en temporada de verano. Pero ahora es notorio en Barcelona.

Vamos a hablar de la esfera civil del tema, que es muy interesante, con un punto de vista lo menos jurídico posible. Otro día hablaremos de la esfera administrativa (licencia de vivienda turística), que no es menos relevante.

El perfil siempre es el mismo en las webs inmobiliarias. Vivienda impecable, fotos profesionales (de un pasado turístico) y con un nítido “look & feel” hotelero (camas impecablemente abiertas con toalla al pie de la cama), ubicaciones perfectas, precios al alcance de pocos bolsillos…. y siempre el mismo aviso después de todo el mensaje: máximo 11 meses alquiler, 2 meses fianza, 1 mes agencia (cuando lo veo me pregunto realmente si alguien ha pensado dos veces lo de pedir la misma comisión para un alquiler de 11 meses que para uno de 7 años…). No hay que ser un genio para ver lo que hay detrás de eso. Son propietarios de viviendas con licencia turística, que ante el hecho de que no hay turistas ni congresistas, quieren obtener ingresos mientras la tormenta escampa. Perfectamente legítimo. Pero en términos legales, eso es soplar y sorber a la vez. Y como cualquiera sabe, es imposible.

La Ley de Arrendamientos Urbanos no habla en ninguna parte de 11 (ó 12) meses como límite de nada. Sólo habla de alquiler para vivienda habitual, o para uso distinto de vivienda habitual. A los primeros se les aplica la LAU, que tiene preceptos que son obligatorios e irrenunciables (porque protegen al inquilino) entre ellos la duración mínima. En los segundos se puede pactar libremente casi todo.

Se ha instalado en el imaginario inmobiliario colectivo la idea de que, si el contrato tiene menos de un año, ya no es vivienda habitual. Esa idea – fetiche está detrás de todos esos anuncios. Y tengo malas noticias: no es así de forma absoluta. Puede perfectamente serlo si el inquilino está en un traslado laboral temporal, un año académico, tiene otra vivienda en propiedad, etc. Pero en otros casos, la mayoría, al propietario le va a resultar muy difícil escapar a la duración mínima si el inquilino no quiere irse, y dice que quiere continuar. Especialmente si, como seguro ocurre, el contrato de alquiler lo ha redactado el propietario en forma de “quasi-adhesión”, y contiene todas las penalidades del infierno para el inquilino para garantizar que se vaya en el mes 11. Ahí posiblemente no se aplique sólo la LAU, sino además la normativa de protección de consumidores y usuarios, todavía más protectora.

La duración mínima del contrato (hoy 5 ó 7 años) forma parte de la placa base del hardware legal del alquiler de vivienda habitual. Es difícil desinstalar eso sin que el sistema operativo colapse. Ante unas condiciones impuestas por el propietario, el inquilino-consumidor persona física tiene, con una dirección letrada experta, muchas posibilidades de seguir viviendo en ese piso si quiere ejercer su derecho a la duración mínima. Los propietarios de viviendas turísticas deben ser conscientes de ello.

Aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» a martillazos en Cataluña.

El Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de la Generalidad de Cataluña de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados se ha adoptado como regulación ad hoc en relación a la onerosidad excesiva y sobrevenida de las prestaciones contractuales de las actividades desarrolladas en bienes inmuebles arrendados para uso comercial que se han visto gravemente afectados por esta crisis sanitaria (especialmente los de hostelería, restauración, deportes y los servicios de estética, grandes superficies, cultura y teatro, y otros).

En su exposición de motivos, el legislador justifica esta decisión «en un principio de solidaridad que se traduce en el reparto igualitario y equitativo de las consecuencias negativas, socializando así el riesgo y evitando hacerlo gravitar sobre una sola de las partes contratantes». No es más pues, que la aplicación de la ahora ya famosa cláusula rebus sic stantibus para restablecer el equilibrio contractual mermado debido a la pandemia, poniendo remedio a la onerosidad excesiva de algunas prestaciones sin tener que recurrir a la resolución de los contratos.

Los arrendatarios de locales comerciales con contratos que, como consecuencia de la pandemia del Covid-19, se hayan visto legalmente obligados a suspender o restringir su actividad industrial o comercial, podrán requerir al arrendador de manera fehaciente (siempre es recomendable utilizar burofax o método equivalente) una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato de acuerdo con la buena fe y la honradez. El contrato en cuestión debe estar suscrito a partir del 1 de enero de 1995. El decreto no define los conceptos de «razonable» y «equitativo», sin embargo, el fin último debe ser restablecer el equilibrio de las prestaciones.

Una vez hecho el requerimiento, las partes disponen del plazo de un mes para negociar las modificaciones solicitadas. A partir del momento en que el arrendador recibe el requerimiento, no podrá emitir ninguna factura por la renta hasta que no se llegue a un acuerdo, o hasta que no pase el plazo de un mes para negociar. Si, pasado este plazo, las partes no han llegado a un acuerdo, el Decreto ley impone diferentes modificaciones contractuales dependiendo de la restricción sufrida por el arrendatario:

– Si el arrendatario ha tenido que suspender su actividad, la renta (y otras cantidades debidas) se reducirá un 50% mientras dure la suspensión.
– Si, hasta el 22 de octubre del 2021, la suspensión se prolonga más de tres meses (no queda claro si son seguidos o basta con que la suma de tiempo sea de 3 meses), el arrendatario podrá desistir el contrato sin penalización a partir del momento en que se produzca esta circunstancia, mientras se mantenga y hasta tres meses después del cese completo de las medidas. El desistimiento se deberá comunicar al arrendador de manera fehaciente con un mes de antelación.
– Si el arrendatario ha sufrido restricciones parciales de aprovechamiento material (aforo, horarios, etc.), mientras duren las medidas de restricción, la renta se deberá reducir proporcionalmente en la mitad de la pérdida del aprovechamiento. Por ejemplo, si un centro de estética ha tenido que reducir el aforo en un 50%, la renta deberá reducirse un 25%.

Las anteriores reducciones serán efectivas desde el momento que se hizo el primer requerimiento de modificación de las condiciones contractuales.

La norma prevé expresamente, que la prestación de servicios de entrega a domicilio o de recogida de productos en el establecimiento no afecta la aplicación de las reducciones anteriores. Por lo tanto, un restaurante que ofrece take-away podrá igualmente solicitar la modificación de las condiciones contractuales y, a falta de acuerdo, obtener la reducción del 50% del alquiler del local.

Por último, el arrendatario podría exigir que las garantías entregadas en el cumplimiento de sus obligaciones, a excepción de la fianza obligatoria y otras cantidades consignadas al INCASOL, sirvan para pagar las referidas rentas. El arrendatario dispone de un año desde el levantamiento de las restricciones para reintegrar estas garantías (o hasta la finalización del contrato quedara menos de un año).

Con esta nueva regulación, el Gobierno ha querido imponer la cláusula rebus sic stantibus a golpe de martillo para garantizar la subsistencia de los autónomos y las pequeñas y medianas empresas. Sin embargo, en esta ocasión el legislador no ha hecho ninguna distinción entre pequeño y gran tenedor, por lo que la adopción de estas medidas podría implicar que pequeños tenedores, los ingresos dependen de las rentas comerciales, vieran drásticamente reducidos sus ingresos.

Desde EXNOVO Law siempre hemos creído en la importancia del principio de libertad contractual, por lo que, sin perder la perspectiva de la situación excepcional en la que nos encontramos, recomendamos intentar llegar por todos los medios a un acuerdo que satisfaga los intereses de todas las partes, y evitar a toda costa utilizar los tribunales. Los propietarios deben ser conscientes de que, en estos momentos y para estas actividades, la inmensa mayoría de veces no habrá un inquilino mejor, ni peor, simplemente no lo habrá: mejor malo conocido que bueno por conocer. Ahora bien, el hecho de que se fije de salida el punto mínimo de la negociación (50% rebaja y poder utilizar la fianza), deja poco margen de maniobra al propietario …

No hay que perder de vista, para concluir, que hay serias y razonables dudas sobre la constitucionalidad de esta norma, por falta de competencias de la Generalidad para regular esta materia. Pero, como hemos dicho en anterior entradas, el entorno político hace improbable que el Gobierno del Estado interponga ahora un recurso de inconstitucionalidad, al parecer que estas serán las reglas del juego durante unos meses, y mientras no se suspenda ( por recurso del Gobierno del Estado) o se declare inconstitucional por el Tribunal Constitucional, es derecho vigente, y cualquier inquilino que cumpla las circunstancias, se puede acoger a este procedimiento.