Categoría: Consejos legales

Cuando vamos a comprar o vender un inmueble, lo más normal (o lo más recomendable) es hacerlo mediante escritura pública ante notario. A diferencia del contrato privado, la compraventa en escritura pública permite el acceso de la transacción al Registro de la Propiedad, y nos protege de modo casi total frente a terceros.

Entre otras muchas funciones del notario, encontramos la de verificar que la transacción cumple con la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo. Por ello, la escritura deberá contener el método de pago de la compraventa y, si los hubiere, el justificante de todos los pagos.

Las formas más habituales de pago en las transacciones inmobiliarias son el cheque nominativo bancario y la transferencia bancaria. Y ¿dónde quedan el pago en efectivo o cheques al portador?

Ya desde finales de 2012, con la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, está prohibido el pago en efectivo de más de 2.500 euros (o su contravalor en moneda extranjera) en aquellas operaciones en las que alguna de las partes sea empresario o profesional. Este límite asciende a 15.000 euros cuando el pagador sea persona física, actuando como tal, y que no tenga su domicilio fiscal en España.

El incumplimiento de este límite constituye una infracción administrativa grave y la sanción será del 25% de la cuantía pagada en efectivo

¿Qué entendemos por efectivo?

La definición de efectivo la encontramos en el artículo 34.2 de la Ley 10/2010, según el cual son medios de pago en efectivo:
a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.
b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.
c) Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

¿Cuál es la diferencia entre cheques nominativos y cheques al portador?

La diferencia principal entre estos métodos de pago es que, mientras en el cheque nominativo consta la persona física o jurídica que lo puede cobrar, en el cheque al portador no aparece el nombre de la persona a la que va dirigido, por lo que lo podría cobrar cualquier persona que lo tuviera. Así pues, al igual que los billetes y monedas, los cheques al portador son fácilmente transmisibles entre distintas personas.

El pasado 13 de octubre de 2020 el Gobierno dio a conocer un nuevo Proyecto de Ley contra el fraude fiscal, el cual incluye, entre otras medidas, un endurecimiento de la limitación de los pagos en efectivo ente empresarios, rebajando el límite de 2.500 a 1.000 euros, aunque manteniendo el límite de 2.500 euros para los pagos realizados por particulares.
¿Será esto el fin del dinero en efectivo? No tenemos la respuesta a esta pregunta, pero lo que sí que no podemos negar es que este medio de pago está quedando relegado.

¿Es legal el límite de 2.500 € para el pago en cheques al portador?

La reciente Sentencia 76/2021, de 25 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 3 de Valencia ha estimado un recurso interpuesto contra una sanción por infracción del límite de 2.500€ en el pago en un cheque al portador.

En este caso, se trataba de serie de transacciones inmobiliarias por importe total de 3,3 millones de euros, que se abonaron mediante cheques bancarios, siendo uno de ellos un cheque al portador de 200.000 euros que fue objeto de sanción por la Inspección Regional de la AEAT en Valencia.

El recurrente, con base en el dictamen del Banco Central Europeo de 1 de febrero de 2019, sobre las limitaciones de los pagos en efectivo, alegó que el régimen sancionador es excesivo y el importe de las multas desproporcionado y reitera que las limitaciones a los pagos en efectivo no deben ir más allá de los necesario para lograr sus objetivos.

Mediante esta rompedora sentencia, la jueza da la razón al actor basándose principalmente en la STJUE de 26 de enero de 2021, asuntos C-422/19 y C-423/19, en la que el TJUE hace un recorrido sobre los conceptos de “curso legal” y “política monetaria” de los billetes y monedas.

En cuanto al primero, señala que el concepto de curso legal de un medio de pago en euros, significa que dicho medio de pago no puede rechazarse a la hora del pago de una deuda denominada en la misma unidad monetaria, por su valor nominal y con efecto liberatorio (principio de aceptación del pago en efectivo y extintivo de las obligaciones).

En lo que refiere al segundo, establece que el objetivo principal de la política monetaria es el mantenimiento de la estabilidad de los precios y que, aunque es competencia exclusiva del legislador de la Unión, ello no impide que los Estados miembros, en el marco de sus competencias propias, puedan tener cierta competencia para regular las extinciones de las obligaciones pecuniarias.

En este sentido, el TJUE señala que los Estados podrán regular los pagos en efectivo siempre y cuando (1) no se afecte al principio de aceptación de efectivo; (2) concurra un motivo interés público como es la persecución del fraude fiscal, y (3) las medidas deben ser proporcionales, es decir, idóneas para alcanzar sus objetivos y no deben sobrepasar los límites de lo que es necesario para alcanzar tales objetivos.

A la luz de lo anterior, la Sentencia del Juzgado de lo contencioso de Valencia concluye que la limitación de los pagos en efectivo en 2.500 € cuando una de las partes es empresario, se extiende a casi la totalidad de las operaciones que ocurren en el día a día, siendo excepcional la transacción en la que ambas partes actúan como particulares.

Además, dice, esta medida no es necesaria para garantizar la lucha contra el fraude fiscal en los pagos mediante cheques al portador, pues ya existen otros medios más efectivos para lograr este fin. En concreto, la Ley y el Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, obligan a las entidades bancarias a identificar a todas las personas que intervengan en operaciones ante ellas superiores a 1.000 euros y a conservar la documentación durante diez años. Por tanto, las disposiciones del TFUE, y su interpretación por el TJUE, desplazan a la norma interna, que no pudo ser de aplicación en el supuesto de hecho.

En definitiva, la limitación de la cuantía en un cheque al portador es una medida innecesaria y desproporcionada a los fines de control del fraude fiscal y se opone al principio general de admisión del euro como moneda en el curso legal.

Esta sentencia, de momento es la única y de un juzgado de lo contencioso, pero se respalda en sólida jurisprudencia del TJUE y aplica derecho de la UE, por lo que debería ser tenida en cuenta en la tramitación del Proyecto de ley contra el fraude fiscal.

Con la excusa de una sentencia curiosa de la que hablaremos al final, tratamos un tema que sucede a menudo, que es polémico, y que incluso en algunos casos genera litigios incluso.

¿Debemos devolver el local o vivienda pintados una vez finalizado el arrendamiento?

Si bien es cierto que cuando arrendamos un local o vivienda podemos pintarlo a nuestro gusto (pintar no se considera obra), lo que nos preguntamos hoy es si, a la finalización de contrato, el arrendatario debe devolver el local o vivienda recién pintados. Todo ello, como es lógico, suponiendo que no se ha establecido nada al respecto en el contrato de arrendamiento, en cuyo caso deberíamos estar a lo allí previsto.

Como norma general, el arrendatario no deberá pintar las paredes al finalizar el contrato

Esto no es un tema pacífico y ni los tribunales se ponen de acuerdo. Según la jurisprudencia mayoritaria y sentido común (al menos el nuestro), no hará falta que el arrendatario devuelva la vivienda o local recién pintados si lo ha pintado del mismo color o muy parecido al que ya había. Obtenemos la misma respuesta si al finalizar el arrendamiento, el estado de la pintura es óptimo y parecido al que se encontró el arrendatario al entrar. Salvo prueba en contrario, se presume que el arrendatario recibió la finca en buen estado (art. 1262 del Código Civil).

En cuanto a esto último, hay que tener en cuenta que, si el local o vivienda ha estado arrendado durante mucho tiempo, pintar se considerará un gasto de mantenimiento y difícilmente podremos creer que la pintura se ha mantenido intacta y ajena al paso de los años, por lo que el arrendatario debería devolverla pintada en virtud del artículo 1561 del Código Civil.

Ojo, el arrendatario sí que deberá devolver la vivienda o local pintados si el color que eligió no cumple el criterio de “normalidad”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 157/2020, de 5 de noviembre, resolvió sobre un supuesto en el que el arrendatario era una Asociación que pintó las paredes y fachada del local (incluso el sofá) del color verde de la bandera brasileña.

Habiéndose pactado en el contrato que la parte arrendataria recibió el local y los enseres en buen estado de uso, lo cual debe extenderse a la pintura del local, la Audiencia ha considerado que dicho color verde carioca supone un cambio importante del aspecto del local y que, además, sobrepasa el criterio de normalidad.

¿Qué entendemos por criterio de “normalidad”?

El tribunal entiende que un cambio de aspecto de un local arrendado se ajusta al criterio de “normalidad” cuando ese cambio supone una adaptación del local a los gustos del arrendatario y que permitirá, tras la resolución de contrato, el uso de local por el arrendador en dichas condiciones. En este sentido, el tribunal considera que no es frecuente ni usual pintar las paredes y fachadas de dicho color verde, por lo que el arrendatario debe asumir el coste de reposición de la pintura del local a su estado original, sin perjuicio de deducir de dicho coste el valor de reparación (lo fija en el 30%), es decir, presumiendo que el local no se entregó recién pintado.

Las beach parties, con Ibiza como pionera (Ushuaïa, Nassau, Nikki Beach, etc.), dieron hace años en el clavo como un modelo de negocio atractivo y muy rentable. Ha supuesto un punto de inflexión en el negocio del ocio en las baleares, y se ha exportado a otros lugares con parecido éxito. En muchos casos (casi todos) esas fiestas se hacen en hoteles: terrazas, piscinas, playas, etc., siempre en las instalaciones del hotel.

Pues bien, hace poco, la Sentencia 100/2020 de 28 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (TSJIB) ha cuestionado los cimientos del modelo, y encendido las luces de alarma. La sentencia ha pasado desapercibida a causa de la pandemia. Pero si se confirmase esta línea, sus efectos podrían ser sísmicos para la industria.

En este caso, el Ayuntamiento de Palma decretó el cierre de la actividad musical que se llevaba a cabo en la terraza de la séptima planta del Hotel Saratoga de Palma de Mallorca por no tener licencia para ello.

El hotel tiene una licencia de actividad de hospedaje con actividad musical complementaria desde 1965. La Ley de Turismo de Baleares es de 2012. Su art. 33, 5º, y para las empresas turísticas de alojamiento (o sea, hoteles, entre otros), dice “la actividad consistente en la explotación de un establecimiento de alojamiento turístico tendrá la consideración de actividad única, pudiéndose ofrecer en el ejercicio de dicha actividad servicios complementarios a los usuarios de servicios turísticos, sin que sea preceptiva la obtención de una licencia de actividades para cada uno de los servicios complementarios que se presten.» En eso se amparan los hoteles para organitzar beach parties.

Basándose en ese artículo, el TSJIB concluye que los indicados preceptos, que permiten al establecimiento de alojamiento turístico la prestación de servicios complementarios sin necesidad de obtener licencia de actividad para cada uno de tales servicios compatibles, lo es en relación con los que se prestan a los «usuarios de los servicios turísticos». Esto es, a los usuarios del servicio turístico de alojamiento que es el que presta el establecimiento: ¡a los clientes del hotel! Y desde luego, la inmensa mayoría de los que van a una fiesta en Ushuaïa (por poner un ejemplo), no duermen ahí…

En conclusión, el TSJIB parece decir: sí a las beach parties o conciertos en hoteles, pero sólo para los huéspedes del hotel. La razón es clara: los establecimientos deben desarrollar su actividad de acuerdo con su licencia.

Si bien es cierto que una sola sentencia de un TSJ no asienta jurisprudencia, es muy probable que el asunto no tarde en llegar al Tribunal Supremo, y si éste siguiera la misma línea que el TSJB, podríamos estar ante un duro golpe al sector del ocio en todo el archipiélago, que deberá reinventarse y buscar nuevas formas de negocio para mantener el turismo de fiestas. Esta es sin duda, junto con la bofetada del Covid-19, una señal que el sector no debe ignorar.

Por primera vez (10 febrero 2021) una Audiencia Provincial (2ª Instancia) se ha pronunciado sobre la famosa “rebus” en los alquileres de negocios. En este caso en hoteles, y en concreto en el alquiler de un hotel en un mercado turístico tremendamente estacional como las Baleares. El Auto de la Audiencia confirma las medidas cautelares de suspensión del pago de la renta. No entra en el fondo del asunto. Podéis ver el Auto en este enlace

El explotador de un hotel en Son Caliu (Mallorca) solicitó la aplicación de medida cautelar consistente en el aplazamiento durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima pactada en la adenda del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre la explotadora y Atom Hoteles Iberia, S.L. (SOCIMI) desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de sentencia. El auto en primera instancia, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, acordó tal medida, así como el mantenimiento del aplazamiento de las rentas que se generen a partir de marzo de 2021 si subsisten las restricciones legales de aforo y acceso en frontera a turistas europeos (como todo indica que va a ser…).

Atom Hoteles Iberia, S.L. interpuso recurso de apelación oponiéndose a la adopción de dichas medidas en base a los siguientes dos motivos:
1) Falta de apariencia de buen derecho, dado que el propio contrato ya incluye un mecanismo de mitigación del riesgo (una renta fija y una variable).
2) Falta de proporcionalidad

A continuación, vamos a tratar los aspectos más relevantes que pone de relieve la reciente Sentencia 66/2021 de la Audiencia Provincial de Valencia del pasado 10 de febrero para denegar el recurso de apelación planteado por Atom Hoteles Iberia y mantener la medida cautelar a favor de la empresa explotadora del Hotel.

El establecimiento de una renta mínima contractual (parte fija del alquiler) no impide la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

Esta conclusión es particularmente importante, porque muchas fórmulas de explotación de hoteles contiene esta estructura de renta.

La propia naturaleza de la clausula rebus sic stantibus, y así lo ha declarado el TS, requiere (1) la existencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias que determine (2) una excesiva onerosidad que afecte a la equivalencia de las prestaciones y que (3) tal alteración tenga cierta permanencia o duración. Por ende, la cláusula rebus constituye un remedio subsidiario que se aplica en defecto de previsión, no pudiéndose entender que el establecimiento de una renta mínima en el contrato (en el caso en cuestión se había establecido una renta fija y una renta variable en función de la facturación) constituye per se una asignación contractual del riesgo.

Asimismo, la AP rechaza la aplicación de la jurisprudencia rígida y exigente en cuanto a la aplicación de la cláusula, como la STS 19/2019, de 15 de enero, la cual resolvió sobre un caso similar de reducción de la ocupación como consecuencia de la crisis generalizada, pues no cabe analogía alguna de las situaciones de crisis anterior con la situación actual de crisis humanitaria sin precedentes y a nivel mundial.

El paisaje post pandemia ya se empieza a ver con bastante nitidez, y lo que se ve no es halagüeño. Hoy hablaremos de algo que lleva 2-3 meses apareciendo con fuerza en Barcelona y en otras ciudades. Antes podía existir en zonas costeras -lo hemos visto mucho en Ibiza- donde los propietarios quieren alquilar sólo de otoño a primavera, y tener la vivienda a disposición de turistas en temporada de verano. Pero ahora es notorio en Barcelona.

Vamos a hablar de la esfera civil del tema, que es muy interesante, con un punto de vista lo menos jurídico posible. Otro día hablaremos de la esfera administrativa (licencia de vivienda turística), que no es menos relevante.

El perfil siempre es el mismo en las webs inmobiliarias. Vivienda impecable, fotos profesionales (de un pasado turístico) y con un nítido “look & feel” hotelero (camas impecablemente abiertas con toalla al pie de la cama), ubicaciones perfectas, precios al alcance de pocos bolsillos…. y siempre el mismo aviso después de todo el mensaje: máximo 11 meses alquiler, 2 meses fianza, 1 mes agencia (cuando lo veo me pregunto realmente si alguien ha pensado dos veces lo de pedir la misma comisión para un alquiler de 11 meses que para uno de 7 años…). No hay que ser un genio para ver lo que hay detrás de eso. Son propietarios de viviendas con licencia turística, que ante el hecho de que no hay turistas ni congresistas, quieren obtener ingresos mientras la tormenta escampa. Perfectamente legítimo. Pero en términos legales, eso es soplar y sorber a la vez. Y como cualquiera sabe, es imposible.

La Ley de Arrendamientos Urbanos no habla en ninguna parte de 11 (ó 12) meses como límite de nada. Sólo habla de alquiler para vivienda habitual, o para uso distinto de vivienda habitual. A los primeros se les aplica la LAU, que tiene preceptos que son obligatorios e irrenunciables (porque protegen al inquilino) entre ellos la duración mínima. En los segundos se puede pactar libremente casi todo.

Se ha instalado en el imaginario inmobiliario colectivo la idea de que, si el contrato tiene menos de un año, ya no es vivienda habitual. Esa idea – fetiche está detrás de todos esos anuncios. Y tengo malas noticias: no es así de forma absoluta. Puede perfectamente serlo si el inquilino está en un traslado laboral temporal, un año académico, tiene otra vivienda en propiedad, etc. Pero en otros casos, la mayoría, al propietario le va a resultar muy difícil escapar a la duración mínima si el inquilino no quiere irse, y dice que quiere continuar. Especialmente si, como seguro ocurre, el contrato de alquiler lo ha redactado el propietario en forma de “quasi-adhesión”, y contiene todas las penalidades del infierno para el inquilino para garantizar que se vaya en el mes 11. Ahí posiblemente no se aplique sólo la LAU, sino además la normativa de protección de consumidores y usuarios, todavía más protectora.

La duración mínima del contrato (hoy 5 ó 7 años) forma parte de la placa base del hardware legal del alquiler de vivienda habitual. Es difícil desinstalar eso sin que el sistema operativo colapse. Ante unas condiciones impuestas por el propietario, el inquilino-consumidor persona física tiene, con una dirección letrada experta, muchas posibilidades de seguir viviendo en ese piso si quiere ejercer su derecho a la duración mínima. Los propietarios de viviendas turísticas deben ser conscientes de ello.

El Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de la Generalidad de Cataluña de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados se ha adoptado como regulación ad hoc en relación a la onerosidad excesiva y sobrevenida de las prestaciones contractuales de las actividades desarrolladas en bienes inmuebles arrendados para uso comercial que se han visto gravemente afectados por esta crisis sanitaria (especialmente los de hostelería, restauración, deportes y los servicios de estética, grandes superficies, cultura y teatro, y otros).

En su exposición de motivos, el legislador justifica esta decisión «en un principio de solidaridad que se traduce en el reparto igualitario y equitativo de las consecuencias negativas, socializando así el riesgo y evitando hacerlo gravitar sobre una sola de las partes contratantes». No es más pues, que la aplicación de la ahora ya famosa cláusula rebus sic stantibus para restablecer el equilibrio contractual mermado debido a la pandemia, poniendo remedio a la onerosidad excesiva de algunas prestaciones sin tener que recurrir a la resolución de los contratos.

Los arrendatarios de locales comerciales con contratos que, como consecuencia de la pandemia del Covid-19, se hayan visto legalmente obligados a suspender o restringir su actividad industrial o comercial, podrán requerir al arrendador de manera fehaciente (siempre es recomendable utilizar burofax o método equivalente) una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato de acuerdo con la buena fe y la honradez. El contrato en cuestión debe estar suscrito a partir del 1 de enero de 1995. El decreto no define los conceptos de «razonable» y «equitativo», sin embargo, el fin último debe ser restablecer el equilibrio de las prestaciones.

Una vez hecho el requerimiento, las partes disponen del plazo de un mes para negociar las modificaciones solicitadas. A partir del momento en que el arrendador recibe el requerimiento, no podrá emitir ninguna factura por la renta hasta que no se llegue a un acuerdo, o hasta que no pase el plazo de un mes para negociar. Si, pasado este plazo, las partes no han llegado a un acuerdo, el Decreto ley impone diferentes modificaciones contractuales dependiendo de la restricción sufrida por el arrendatario:

– Si el arrendatario ha tenido que suspender su actividad, la renta (y otras cantidades debidas) se reducirá un 50% mientras dure la suspensión.
– Si, hasta el 22 de octubre del 2021, la suspensión se prolonga más de tres meses (no queda claro si son seguidos o basta con que la suma de tiempo sea de 3 meses), el arrendatario podrá desistir el contrato sin penalización a partir del momento en que se produzca esta circunstancia, mientras se mantenga y hasta tres meses después del cese completo de las medidas. El desistimiento se deberá comunicar al arrendador de manera fehaciente con un mes de antelación.
– Si el arrendatario ha sufrido restricciones parciales de aprovechamiento material (aforo, horarios, etc.), mientras duren las medidas de restricción, la renta se deberá reducir proporcionalmente en la mitad de la pérdida del aprovechamiento. Por ejemplo, si un centro de estética ha tenido que reducir el aforo en un 50%, la renta deberá reducirse un 25%.

Las anteriores reducciones serán efectivas desde el momento que se hizo el primer requerimiento de modificación de las condiciones contractuales.

La norma prevé expresamente, que la prestación de servicios de entrega a domicilio o de recogida de productos en el establecimiento no afecta la aplicación de las reducciones anteriores. Por lo tanto, un restaurante que ofrece take-away podrá igualmente solicitar la modificación de las condiciones contractuales y, a falta de acuerdo, obtener la reducción del 50% del alquiler del local.

Por último, el arrendatario podría exigir que las garantías entregadas en el cumplimiento de sus obligaciones, a excepción de la fianza obligatoria y otras cantidades consignadas al INCASOL, sirvan para pagar las referidas rentas. El arrendatario dispone de un año desde el levantamiento de las restricciones para reintegrar estas garantías (o hasta la finalización del contrato quedara menos de un año).

Con esta nueva regulación, el Gobierno ha querido imponer la cláusula rebus sic stantibus a golpe de martillo para garantizar la subsistencia de los autónomos y las pequeñas y medianas empresas. Sin embargo, en esta ocasión el legislador no ha hecho ninguna distinción entre pequeño y gran tenedor, por lo que la adopción de estas medidas podría implicar que pequeños tenedores, los ingresos dependen de las rentas comerciales, vieran drásticamente reducidos sus ingresos.

Desde EXNOVO Law siempre hemos creído en la importancia del principio de libertad contractual, por lo que, sin perder la perspectiva de la situación excepcional en la que nos encontramos, recomendamos intentar llegar por todos los medios a un acuerdo que satisfaga los intereses de todas las partes, y evitar a toda costa utilizar los tribunales. Los propietarios deben ser conscientes de que, en estos momentos y para estas actividades, la inmensa mayoría de veces no habrá un inquilino mejor, ni peor, simplemente no lo habrá: mejor malo conocido que bueno por conocer. Ahora bien, el hecho de que se fije de salida el punto mínimo de la negociación (50% rebaja y poder utilizar la fianza), deja poco margen de maniobra al propietario …

No hay que perder de vista, para concluir, que hay serias y razonables dudas sobre la constitucionalidad de esta norma, por falta de competencias de la Generalidad para regular esta materia. Pero, como hemos dicho en anterior entradas, el entorno político hace improbable que el Gobierno del Estado interponga ahora un recurso de inconstitucionalidad, al parecer que estas serán las reglas del juego durante unos meses, y mientras no se suspenda ( por recurso del Gobierno del Estado) o se declare inconstitucional por el Tribunal Constitucional, es derecho vigente, y cualquier inquilino que cumpla las circunstancias, se puede acoger a este procedimiento.

Hace 2 años publicábamos en nuestro blog un post titulado “Concurso de acreedores y okupas – Crisis del contrato de arrendamiento”. Recordamos que, ante una ocupación de inmueble, el propietario puede seguir dos caminos: el civil y el penal. Exponíamos entonces una postura escéptica ante la vía penal. No hemos cambiado de opinión. Sin embargo, la situación desde 2018 ha empeorado drásticamente. Cualquier propietario (no sólo los grandes tenedores) se enfrenta a un riesgo real de verse privado de la posesión de su vivienda o propiedad comercial. Y eso no es, desde ningún punto de vista, positivo para nadie.

La Fiscal General del Estado (FGE) se ha pronunciado sobre una de las vías existentes, la penal, y ha dictado la Instrucción 1/2020, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. La clave son esas medidas cautelares, que consisten en devolver la posesión del inmueble al propietario. O sea, sacar del inmueble al ocupante antes de celebrar el juicio.

La instrucción número 1/2020 establece los criterios que deben seguir los fiscales frente a las okupaciones, y marca normas para recabar la información preceptiva del denunciante que permita reclamar la medida urgente en el juzgado. La FGE reconoce la existencia de una realidad social que genera una patente sensación de inseguridad en la ciudadanía. Por ello, esta instrucción busca reforzar la intervención de los fiscales en defensa de los derechos de los propietarios de viviendas okupadas, garantizándoles una mayor inmediatez para así poder restablecer su legítimo derecho y “evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva en tanto se tramita el correspondiente procedimiento”.

Según la instrucción, cuando la okupación recaiga sobre la primera y la segunda residencia el camino a seguir es el mismo: el del allanamiento de morada (art. 202.1 del Código Penal – CP). Esto permite instar al juez la expulsión de los intrusos como cautela urgente en el breve plazo de 72 horas. En la aplicación de esta medida, el objeto material sobre el que recae la acción típica es, valga la redundancia, la morada, en contraposición con la usurpación pacífica de bienes inmuebles, que tiene por objeto los inmuebles, viviendas o edificios que no constituyen morada.

La instrucción define morada como “aquel espacio en el que el individuo vive sin hallarse necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima”, definición que incluye también la segunda residencia si el dueño la reside con cierta frecuencia.

Cuando la vivienda esté deshabitada (y no incursa en un proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su uso) los fiscales podrán acudir al delito de usurpación pacífica de inmuebles (art. 245.2 CP), lo cual conlleva pena de multa de tres a seis meses. Sin embargo, también podrá pedirse la medida cautelar de desalojo cuando el perjudicado sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, y siempre y cuando que se constate que la lesión al derecho a poseer el inmueble puede producir una quiebra de la tenencia material y concreta del bien.

En todos los supuestos, el fiscal deberá apreciar indicios sólidos de la ejecución del delito (fumus boni iuris), verificar la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que justifiquen la necesidad de poner fin a la ocupación (periculum in mora), y aplicar el principio de proporcionalidad. Además, también deberá tener en cuenta, entre otros criterios, los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio y la posible situación de especial vulnerabilidad de los ocupantes.

Esta nueva instrucción, tal vez aporte soluciones más rápidas que las actuales. Sin embargo, el problema necesita soluciones más drásticas, tales como permitir que el propietario afectado por una okupación pueda presentar el atestado ante los juzgados de guardia y recibir respuesta de éstos, o la aún más utópica solución de reducir la carga de trabajo que sufren los juzgados de todo el país y que perjudica directamente sobre el derecho a una tutela judicial efectiva de los propietarios.

La Ley 11/2020 de 18 de septiembre del Parlamento de Cataluña fue aprobada en el pleno del día 18 de septiembre, pero no se ha publicado en el DOGC hasta el día 21 de septiembre. El texto publicado es este. Ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación (el día 22 de septiembre, hoy), excepto para las viviendas que se alquilen después de una gran rehabilitación o de una obra nueva. Para estos contratos, la Ley entrará en vigor el 22 de septiembre de 2025 (tres años más tarde).

La ley viene precedida de enorme polémica. En primer lugar, polémica jurídica. Según sus detractores, y según la opinión por unanimidad del Consejo de Garantías Estatutarias -un órgano consultivo no vinculante de la Generalidad- la ley invade competencias estatales y sería inconstitucional. En segundo lugar, una polémica conceptual: para unos es la solución al evidente problema de acceso a la vivienda asequible que existe en España, y que es acuciante en la zona metropolitana de Barcelona. Para otros provocará justo el efecto contrario. Ofrecemos los puntos de vista de cada una de las partes en contienda. Por una parte la opinión de los principales impulsores de la iniciativa, el Sindicat de Llogaters, en este link. Por otra parte, la de los que señalan que esta medida logrará el efecto contrario del buscado, os pasamos enlace -entre los muchos posibles- al informe al respecto de esta reforma de la Autoridad Catalana de la Competencia en este link.

La única realidad, sin embargo, a partir de hoy, es que esto es derecho vigente en Cataluña y que debe aplicarse. La ley sólo se suspendería si el gobierno del estado presentase un recurso de inconstitucionalidad, cosa que la aritmética parlamentaria en las Cortes en este momento hace muy improbable. Por lo tanto, estas van a ser las reglas de juego durante una temporada, y conviene conocerlas.

No vamos a hacer un resumen artículo por artículo. Os advertimos que algunos de esos artículos están horriblemente redactados (especialmente el 6 y el 7). Sólo os exponemos las principales ideas a tener en cuenta y las señales de alarma que debéis activar cuando tratéis este tema:

1. La ley se aplica sólo al alquiler para vivienda habitual. Ojo con las leyendas urbanas sobre las recetas mágicas para que una vivienda no se considere habitual. Parecería que esta limitación no se aplicaría al nuevo concepto mágico del inmobiliario, el “co-living”.

2. No se aplica en toda Cataluña, sino en las zonas declaradas “tensas”. No son “tensas” porque sus habitantes estén particularmente nerviosos (que bien podría ser), sino que lo son porque la vivienda se ha convertido en “no accesible” para los ciudadanos. La propia ley contiene un Anexo con una lista de los municipios que se consideran “tensos” de entrada, sin más. Casi todas las poblaciones catalanas importantes están en esa lista (toda el área metropolitana de Barcelona está dentro).

3. El precio máximo de alquiler por metro cuadrado en esas zonas tensas, para vivienda habitual, será el menor de estas dos referencias:

a. El precio metro cuadrado del último contrato de alquiler.
b. El precio de referencia que publica la administración para esa zona. La referencia es la que publica la Agencia de la Vivienda de Cataluña en este portal web. Si se dan algunas condiciones (reformas, complementos especiales del inmueble, etc.), el límite máximo puede elevarse hasta un 20%.

4. Sólo hay un caso en que la renta del alquiler no esté sujeto a límite. Que el propietario tenga unos ingresos anuales máximos de 19.224,32 € (Indicador de Renta de Suficiencia de Cataluña en 2020 x 2,5), incluyendo los ingresos del alquiler.

5. La renta se puede indexar a inflación.

6. A esa renta máxima se le pueden sumar gastos generales o particulares que, según la LAU, puedan trasladarse al inquilino. El propietario deberá justificarlo documentalmente al inquilino.

7. Si el propietario no respeta estos límites de renta, el inquilino le podrá exigir la devolución del exceso pagado, con el interés legal del dinero + 3 puntos. Además, la administración podrá imponer sanción.

Estas son las reglas de juego mientras duren: “salid al campo y disfrutad”, como dijo el maestro Johann Cruyff a sus jugadores en el descanso de la final de Wembley el 20 de mayo de 1992….

Muchas personas compran un terreno y se construyen una casa en él. La mayoría de las veces como segunda residencia. Pero los cambios de residencia de la ciudad a espacios más abiertos, va a ser otro catalizador de la tendencia. Al hacer eso, hay que pensar muy bien que nuestras expectativas y necesidades pueden cambiar en el futuro. Un proyecto inmobiliario siempre es un proyecto a largo plazo, y eso no se debe perder nunca de vista. Hay que dejar abiertas todas las posibilidades.

Cuando uno mismo se construye la casa, se convierte en “autopromotor”. Compra un terreno, contrata un arquitecto y contrata una constructora. Lo siguiente que se debe hacer es cruzar los dedos para que todo salga bien, cosa que no siempre es evidente. A continuación, es ese momento hay que tomar otra decisión perentoria: si se debe contratar el llamado “seguro decenal”. Ese es el seguro de responsabilidad civil que las empresas promotoras inmobiliarias deben contratar para garantizar a los compradores que una compañía de seguros responderá por los daños en la construcción hasta un plazo de 10 años después de acabar la obra. Ese seguro cuesta unos miles de euros (según el valor de la construcción), y hay que tenerlo claro antes de empezar la obra, porque las aseguradoras exigen un control de la calidad de toda la obra. Es muy difícil -por no decir imposible o astronómicamente caro- contratar ese seguro una vez finalizada la obra.

La ley permite construir tu casa e inscribir la casa (obra nueva) en el Registro de la Propiedad sin ese seguro, si la casa se construye para uso propio. Por ese motivo, es habitual que una persona o familia que se construye su casa, piense que no la va a vender nunca. Y como no la va a vender, ¿porqué gastar dinero en un seguro que no necesito? Eso es un grave error, porque complica mucho la venta en el futuro. Y la puede complicar hasta el punto de hacerla imposible durante los primeros 10 años, el periodo en el que se debe tener un seguro decenal.

Cualquier comprador de una nueva construcción (o rehabilitación, atención) tiene derecho a estar protegido por un seguro decenal si compra en los primeros 10 años desde que se acaba la obra. ¿Siempre? No. El comprador puede renunciar a ese derecho a tener un seguro. Como se trata de la renuncia a un derecho muy relevante, sólo se permite si se dan dos condiciones:

1. Que el comprador renuncie de forma voluntaria. Es decir, no puede ser una condición de la venta, por ejemplo. Aconsejamos siempre una minuciosa inspección técnica previa.

2. Que el vendedor justifique haber usado la vivienda antes de venderla. Ese tema es una fuente incansable de problemas, ya que Notarios y Registradores tienen, a veces, puntos de vista distintos: ¿se tiene que vivir todos los días desde que se acaba la casa hasta que se vende? ¿basta con empadronarse? ¿qué pasa si es una segunda residencia que sólo la ha usado el autopromotor pero ha estado vacía 8 meses al año? ¿Se “usa” la vivienda si se alquila unos años del periodo? ¿Qué pasa si es una segunda o tercera venta dentro de ese plazo de 10 años?

Como vemos, el cumplimiento del requisito 2 plantea enormes interrogantes, y demasiadas posibles interpretaciones. Las consecuencias de no cumplir esos requisitos son fundamentales: (1) la compraventa no sería inscribible en el Registro de la Propiedad; y, (2) nadie podrá financiar con un préstamo con garantía hipotecaria esa compra. Nadie comprará una casa con todas esas limitaciones.

Ante consecuencias tan radicales, sólo cabe una respuesta: se debe contratar siempre el seguro decenal, aunque en ese momento se piense que “nunca vamos a vender la casa de nuestra vida”….

Todo vendedor quiere sacar el máximo precio cuando vende un inmueble. Y todo comprador quiere pagar lo mínimo. Es una ley universal y atemporal.

La ley pone límites a esa legítima codicia, especialmente a la codicia del vendedor, que es quien tiene toda la información sobre lo que se vende. En una situación ideal, un comprador diligente siempre contratará un arquitecto para que inspeccione el inmueble antes, y un abogado que revise la situación legal del inmueble. Pero eso no ocurre siempre así. El sector inmobiliario en este país es poco transparente en general, y demasiadas veces poco profesional. Muchos compradores firman el “contrato de arras” que el agente inmobiliario del vendedor les pone delante, sin asesoramiento, y sin conciencia de la importancia de ese contrato, que es una compraventa en toda regla, en la mayoría de los casos.

En el derecho español, si el vendedor oculta elementos esenciales del inmueble, es el comprador quien debe encontrarlos. Para eso se hacen las diligencias previas de compra (“due diligence”) técnicas y legales. Además, existe una obligación legal de garantizar el “saneamiento” del nuevo propietario (que el título legal sea correcto y que se pueda poseer el bien de forma pacífica) y de garantizar los “vicios ocultos” materiales, durante un periodo limitado de tiempo y con determinadas condiciones.

Puede ocurrir a veces que el problema no sea legal o técnico. Pero que sea muy grave. Tan grave que, de haberse sabido, jamás se hubiera comprado el inmueble. Recientemente hemos vivido dos ejemplos concretos en EXNOVO: la compra de un piso en Barcelona donde el vendedor ocultó al comprador que el piso de al lado era un prostíbulo ilegal; y la compra de una casa y terreno en una zona residencial cercana a Barcelona, en la que el vendedor ocultó que en la propiedad vecina se acababa de instalar un centro de acogida de menores tutelados. Ambos casos seguían un patrón idéntico en el vendedor: ocultación deliberada de ese hecho esencial, contrato de compraventa redactado por la parte vendedora y su agente con toda la premura y presión imaginable, comprador extranjero que no pudo o supo captar esos matices, y que no se asesoró con un abogado.

El derecho ha pensado en esos casos. En el Código Civil común, el artículo 1.266 dice que el contrato será nulo si el vendedor ha ocultado información que ha hecho que el comprador no sepa lo que compra, porque es un error fundamental. En Cataluña, el Libro VI del Código Civil también habla de la nulidad del consentimiento prestado con un error esencial (artículo 621-7). En teoría, en los dos casos que hemos descrito, el comprador tenía herramientas jurídicas para resolver el contrato y recuperar la suma pagada en concepto de arras (como mínimo). Pero en la práctica, es muy difícil para un abogado probar que el vendedor ocultó ese tipo de información. Y la posición en la batalla legal es tremendamente desigual: el vendedor tiene el inmueble y las arras (normalmente el 10% del precio), y el comprador no tiene nada, sólo la razón. En nuestro caso, los dos asuntos acabaron igual: optando por el mal menor. En el caso del piso y el burdel, el cliente acabó comprando, con la triste esperanza de poder encontrar otro incauto al que poder vender el inmueble (eso era posible hace 18 meses, que es cuando ocurrió). En el de la casa al lado del centro de acogida, con una negociación sobre el importe de arras a devolver por el vendedor: se recuperó sólo un 30%.

A lo largo de los años se adquiere experiencia y se aprende de errores propios y ajenos. Una de las mayores lecciones aprendidas es que cuando el precio es mejor de lo que esperabas, y no eres un comprador local, lo más probable es que haya gato encerrado…