Autor: admin

Hace 2 años publicábamos en nuestro blog un post titulado “Concurso de acreedores y okupas – Crisis del contrato de arrendamiento”. Recordamos que, ante una ocupación de inmueble, el propietario puede seguir dos caminos: el civil y el penal. Exponíamos entonces una postura escéptica ante la vía penal. No hemos cambiado de opinión. Sin embargo, la situación desde 2018 ha empeorado drásticamente. Cualquier propietario (no sólo los grandes tenedores) se enfrenta a un riesgo real de verse privado de la posesión de su vivienda o propiedad comercial. Y eso no es, desde ningún punto de vista, positivo para nadie.

La Fiscal General del Estado (FGE) se ha pronunciado sobre una de las vías existentes, la penal, y ha dictado la Instrucción 1/2020, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. La clave son esas medidas cautelares, que consisten en devolver la posesión del inmueble al propietario. O sea, sacar del inmueble al ocupante antes de celebrar el juicio.

La instrucción número 1/2020 establece los criterios que deben seguir los fiscales frente a las okupaciones, y marca normas para recabar la información preceptiva del denunciante que permita reclamar la medida urgente en el juzgado. La FGE reconoce la existencia de una realidad social que genera una patente sensación de inseguridad en la ciudadanía. Por ello, esta instrucción busca reforzar la intervención de los fiscales en defensa de los derechos de los propietarios de viviendas okupadas, garantizándoles una mayor inmediatez para así poder restablecer su legítimo derecho y “evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva en tanto se tramita el correspondiente procedimiento”.

Según la instrucción, cuando la okupación recaiga sobre la primera y la segunda residencia el camino a seguir es el mismo: el del allanamiento de morada (art. 202.1 del Código Penal – CP). Esto permite instar al juez la expulsión de los intrusos como cautela urgente en el breve plazo de 72 horas. En la aplicación de esta medida, el objeto material sobre el que recae la acción típica es, valga la redundancia, la morada, en contraposición con la usurpación pacífica de bienes inmuebles, que tiene por objeto los inmuebles, viviendas o edificios que no constituyen morada.

La instrucción define morada como “aquel espacio en el que el individuo vive sin hallarse necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima”, definición que incluye también la segunda residencia si el dueño la reside con cierta frecuencia.

Cuando la vivienda esté deshabitada (y no incursa en un proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su uso) los fiscales podrán acudir al delito de usurpación pacífica de inmuebles (art. 245.2 CP), lo cual conlleva pena de multa de tres a seis meses. Sin embargo, también podrá pedirse la medida cautelar de desalojo cuando el perjudicado sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, y siempre y cuando que se constate que la lesión al derecho a poseer el inmueble puede producir una quiebra de la tenencia material y concreta del bien.

En todos los supuestos, el fiscal deberá apreciar indicios sólidos de la ejecución del delito (fumus boni iuris), verificar la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que justifiquen la necesidad de poner fin a la ocupación (periculum in mora), y aplicar el principio de proporcionalidad. Además, también deberá tener en cuenta, entre otros criterios, los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio y la posible situación de especial vulnerabilidad de los ocupantes.

Esta nueva instrucción, tal vez aporte soluciones más rápidas que las actuales. Sin embargo, el problema necesita soluciones más drásticas, tales como permitir que el propietario afectado por una okupación pueda presentar el atestado ante los juzgados de guardia y recibir respuesta de éstos, o la aún más utópica solución de reducir la carga de trabajo que sufren los juzgados de todo el país y que perjudica directamente sobre el derecho a una tutela judicial efectiva de los propietarios.

La Ley 11/2020 de 18 de septiembre del Parlamento de Cataluña fue aprobada en el pleno del día 18 de septiembre, pero no se ha publicado en el DOGC hasta el día 21 de septiembre. El texto publicado es este. Ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación (el día 22 de septiembre, hoy), excepto para las viviendas que se alquilen después de una gran rehabilitación o de una obra nueva. Para estos contratos, la Ley entrará en vigor el 22 de septiembre de 2025 (tres años más tarde).

La ley viene precedida de enorme polémica. En primer lugar, polémica jurídica. Según sus detractores, y según la opinión por unanimidad del Consejo de Garantías Estatutarias -un órgano consultivo no vinculante de la Generalidad- la ley invade competencias estatales y sería inconstitucional. En segundo lugar, una polémica conceptual: para unos es la solución al evidente problema de acceso a la vivienda asequible que existe en España, y que es acuciante en la zona metropolitana de Barcelona. Para otros provocará justo el efecto contrario. Ofrecemos los puntos de vista de cada una de las partes en contienda. Por una parte la opinión de los principales impulsores de la iniciativa, el Sindicat de Llogaters, en este link. Por otra parte, la de los que señalan que esta medida logrará el efecto contrario del buscado, os pasamos enlace -entre los muchos posibles- al informe al respecto de esta reforma de la Autoridad Catalana de la Competencia en este link.

La única realidad, sin embargo, a partir de hoy, es que esto es derecho vigente en Cataluña y que debe aplicarse. La ley sólo se suspendería si el gobierno del estado presentase un recurso de inconstitucionalidad, cosa que la aritmética parlamentaria en las Cortes en este momento hace muy improbable. Por lo tanto, estas van a ser las reglas de juego durante una temporada, y conviene conocerlas.

No vamos a hacer un resumen artículo por artículo. Os advertimos que algunos de esos artículos están horriblemente redactados (especialmente el 6 y el 7). Sólo os exponemos las principales ideas a tener en cuenta y las señales de alarma que debéis activar cuando tratéis este tema:

1. La ley se aplica sólo al alquiler para vivienda habitual. Ojo con las leyendas urbanas sobre las recetas mágicas para que una vivienda no se considere habitual. Parecería que esta limitación no se aplicaría al nuevo concepto mágico del inmobiliario, el “co-living”.

2. No se aplica en toda Cataluña, sino en las zonas declaradas “tensas”. No son “tensas” porque sus habitantes estén particularmente nerviosos (que bien podría ser), sino que lo son porque la vivienda se ha convertido en “no accesible” para los ciudadanos. La propia ley contiene un Anexo con una lista de los municipios que se consideran “tensos” de entrada, sin más. Casi todas las poblaciones catalanas importantes están en esa lista (toda el área metropolitana de Barcelona está dentro).

3. El precio máximo de alquiler por metro cuadrado en esas zonas tensas, para vivienda habitual, será el menor de estas dos referencias:

a. El precio metro cuadrado del último contrato de alquiler.
b. El precio de referencia que publica la administración para esa zona. La referencia es la que publica la Agencia de la Vivienda de Cataluña en este portal web. Si se dan algunas condiciones (reformas, complementos especiales del inmueble, etc.), el límite máximo puede elevarse hasta un 20%.

4. Sólo hay un caso en que la renta del alquiler no esté sujeto a límite. Que el propietario tenga unos ingresos anuales máximos de 19.224,32 € (Indicador de Renta de Suficiencia de Cataluña en 2020 x 2,5), incluyendo los ingresos del alquiler.

5. La renta se puede indexar a inflación.

6. A esa renta máxima se le pueden sumar gastos generales o particulares que, según la LAU, puedan trasladarse al inquilino. El propietario deberá justificarlo documentalmente al inquilino.

7. Si el propietario no respeta estos límites de renta, el inquilino le podrá exigir la devolución del exceso pagado, con el interés legal del dinero + 3 puntos. Además, la administración podrá imponer sanción.

Estas son las reglas de juego mientras duren: “salid al campo y disfrutad”, como dijo el maestro Johann Cruyff a sus jugadores en el descanso de la final de Wembley el 20 de mayo de 1992….

Muchas personas compran un terreno y se construyen una casa en él. La mayoría de las veces como segunda residencia. Pero los cambios de residencia de la ciudad a espacios más abiertos, va a ser otro catalizador de la tendencia. Al hacer eso, hay que pensar muy bien que nuestras expectativas y necesidades pueden cambiar en el futuro. Un proyecto inmobiliario siempre es un proyecto a largo plazo, y eso no se debe perder nunca de vista. Hay que dejar abiertas todas las posibilidades.

Cuando uno mismo se construye la casa, se convierte en “autopromotor”. Compra un terreno, contrata un arquitecto y contrata una constructora. Lo siguiente que se debe hacer es cruzar los dedos para que todo salga bien, cosa que no siempre es evidente. A continuación, es ese momento hay que tomar otra decisión perentoria: si se debe contratar el llamado “seguro decenal”. Ese es el seguro de responsabilidad civil que las empresas promotoras inmobiliarias deben contratar para garantizar a los compradores que una compañía de seguros responderá por los daños en la construcción hasta un plazo de 10 años después de acabar la obra. Ese seguro cuesta unos miles de euros (según el valor de la construcción), y hay que tenerlo claro antes de empezar la obra, porque las aseguradoras exigen un control de la calidad de toda la obra. Es muy difícil -por no decir imposible o astronómicamente caro- contratar ese seguro una vez finalizada la obra.

La ley permite construir tu casa e inscribir la casa (obra nueva) en el Registro de la Propiedad sin ese seguro, si la casa se construye para uso propio. Por ese motivo, es habitual que una persona o familia que se construye su casa, piense que no la va a vender nunca. Y como no la va a vender, ¿porqué gastar dinero en un seguro que no necesito? Eso es un grave error, porque complica mucho la venta en el futuro. Y la puede complicar hasta el punto de hacerla imposible durante los primeros 10 años, el periodo en el que se debe tener un seguro decenal.

Cualquier comprador de una nueva construcción (o rehabilitación, atención) tiene derecho a estar protegido por un seguro decenal si compra en los primeros 10 años desde que se acaba la obra. ¿Siempre? No. El comprador puede renunciar a ese derecho a tener un seguro. Como se trata de la renuncia a un derecho muy relevante, sólo se permite si se dan dos condiciones:

1. Que el comprador renuncie de forma voluntaria. Es decir, no puede ser una condición de la venta, por ejemplo. Aconsejamos siempre una minuciosa inspección técnica previa.

2. Que el vendedor justifique haber usado la vivienda antes de venderla. Ese tema es una fuente incansable de problemas, ya que Notarios y Registradores tienen, a veces, puntos de vista distintos: ¿se tiene que vivir todos los días desde que se acaba la casa hasta que se vende? ¿basta con empadronarse? ¿qué pasa si es una segunda residencia que sólo la ha usado el autopromotor pero ha estado vacía 8 meses al año? ¿Se “usa” la vivienda si se alquila unos años del periodo? ¿Qué pasa si es una segunda o tercera venta dentro de ese plazo de 10 años?

Como vemos, el cumplimiento del requisito 2 plantea enormes interrogantes, y demasiadas posibles interpretaciones. Las consecuencias de no cumplir esos requisitos son fundamentales: (1) la compraventa no sería inscribible en el Registro de la Propiedad; y, (2) nadie podrá financiar con un préstamo con garantía hipotecaria esa compra. Nadie comprará una casa con todas esas limitaciones.

Ante consecuencias tan radicales, sólo cabe una respuesta: se debe contratar siempre el seguro decenal, aunque en ese momento se piense que “nunca vamos a vender la casa de nuestra vida”….

Todo vendedor quiere sacar el máximo precio cuando vende un inmueble. Y todo comprador quiere pagar lo mínimo. Es una ley universal y atemporal.

La ley pone límites a esa legítima codicia, especialmente a la codicia del vendedor, que es quien tiene toda la información sobre lo que se vende. En una situación ideal, un comprador diligente siempre contratará un arquitecto para que inspeccione el inmueble antes, y un abogado que revise la situación legal del inmueble. Pero eso no ocurre siempre así. El sector inmobiliario en este país es poco transparente en general, y demasiadas veces poco profesional. Muchos compradores firman el “contrato de arras” que el agente inmobiliario del vendedor les pone delante, sin asesoramiento, y sin conciencia de la importancia de ese contrato, que es una compraventa en toda regla, en la mayoría de los casos.

En el derecho español, si el vendedor oculta elementos esenciales del inmueble, es el comprador quien debe encontrarlos. Para eso se hacen las diligencias previas de compra (“due diligence”) técnicas y legales. Además, existe una obligación legal de garantizar el “saneamiento” del nuevo propietario (que el título legal sea correcto y que se pueda poseer el bien de forma pacífica) y de garantizar los “vicios ocultos” materiales, durante un periodo limitado de tiempo y con determinadas condiciones.

Puede ocurrir a veces que el problema no sea legal o técnico. Pero que sea muy grave. Tan grave que, de haberse sabido, jamás se hubiera comprado el inmueble. Recientemente hemos vivido dos ejemplos concretos en EXNOVO: la compra de un piso en Barcelona donde el vendedor ocultó al comprador que el piso de al lado era un prostíbulo ilegal; y la compra de una casa y terreno en una zona residencial cercana a Barcelona, en la que el vendedor ocultó que en la propiedad vecina se acababa de instalar un centro de acogida de menores tutelados. Ambos casos seguían un patrón idéntico en el vendedor: ocultación deliberada de ese hecho esencial, contrato de compraventa redactado por la parte vendedora y su agente con toda la premura y presión imaginable, comprador extranjero que no pudo o supo captar esos matices, y que no se asesoró con un abogado.

El derecho ha pensado en esos casos. En el Código Civil común, el artículo 1.266 dice que el contrato será nulo si el vendedor ha ocultado información que ha hecho que el comprador no sepa lo que compra, porque es un error fundamental. En Cataluña, el Libro VI del Código Civil también habla de la nulidad del consentimiento prestado con un error esencial (artículo 621-7). En teoría, en los dos casos que hemos descrito, el comprador tenía herramientas jurídicas para resolver el contrato y recuperar la suma pagada en concepto de arras (como mínimo). Pero en la práctica, es muy difícil para un abogado probar que el vendedor ocultó ese tipo de información. Y la posición en la batalla legal es tremendamente desigual: el vendedor tiene el inmueble y las arras (normalmente el 10% del precio), y el comprador no tiene nada, sólo la razón. En nuestro caso, los dos asuntos acabaron igual: optando por el mal menor. En el caso del piso y el burdel, el cliente acabó comprando, con la triste esperanza de poder encontrar otro incauto al que poder vender el inmueble (eso era posible hace 18 meses, que es cuando ocurrió). En el de la casa al lado del centro de acogida, con una negociación sobre el importe de arras a devolver por el vendedor: se recuperó sólo un 30%.

A lo largo de los años se adquiere experiencia y se aprende de errores propios y ajenos. Una de las mayores lecciones aprendidas es que cuando el precio es mejor de lo que esperabas, y no eres un comprador local, lo más probable es que haya gato encerrado…

Propietarios e inquilinos de hoteles pueden beneficiarse de un “stand-by” en el pago de la hipoteca y/o del alquiler.

Después cuatro meses de declarado el estado de alarma y con nuevos rebrotes en ciernes, el Gobierno ha aprobado un paquete de medidas de apoyo al sector turístico mediante la aprobación de una nueva moratoria de los préstamos hipotecarios otorgados para la financiación de inmuebles afectos a una actividad turística aprobada mediante los artículos 3 y siguientes del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo.

Está en vigor desde el 4 de julio de 2020.

¡Atención! La norma sólo habla de la moratoria del principal de la deuda hipotecaria, por lo que no aplicaría a los intereses ni a otras comisiones que fueran exigibles.

¿Cuáles son los requisitos para solicitar una moratoria del préstamo hipotecario?

El deudor hipotecario deberá acreditar a la entidad financiera:

• Que el deudor sea persona física o jurídica con domicilio social en España.
• Que el préstamo hipotecario se haya suscrito antes del 14 de marzo de 2020.
• Que el inmueble esté afecto a una actividad turística, ejercida en España y esté encuadrada en el código CNAE 5510 (Hoteles y alojamientos similares), 5520 (Alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia) o 7911 (Actividades de agencias de viajes).
• Que dicha actividad turística sufra dificultades financieras. Es decir, que haya experimentado de media una reducción del 40% en su facturación de los meses de marzo, abril y mayo de 2020, respecto el promedio mensual de los mismos meses de 2019.
• Que el préstamo no haya sido objeto de otra moratoria de las aprobadas con motivo de la pandemia por un período superior a 12 meses. Si la moratoria hubiese sido inferior, el deudor podrá beneficiarse de esta moratoria durante el tiempo restante hasta alcanzar los 12 meses.

A pesar de cumplir con lo anterior, no se podrá solicitar la moratoria cuando conste el impago de una de las cuotas del préstamo desde antes del 1 de enero de 2020, ni cuando se haya declarado el concurso del deudor antes del 14 de marzo de 2020.

¿Hasta cuándo puedo solicitarla?

Desde el 6 de julio y hasta el 30 de septiembre de 2020, según lo establecido en la EBA/GL/2020/02, aunque dicho plazo puede ser ampliado mediante directriz de la Autoridad Bancaria Europea.

¿Cuánto tiempo puede durar la moratoria?

Hasta doce meses y se aplicará a las cuotas vencidas e impagadas desde el 1 de enero de 2020. Durante el tiempo que dure la moratoria, el prestatario persona jurídica no podrá distribuir beneficios, hacer devoluciones de capital, recomprar acciones propias o retribuir el capital en forma alguna.

¿Cómo debo abonar lo aplazado cuando termine la moratoria?

El prestatario podrá optar entre:

1. La redistribución de las cuotas sin modificación del plazo de vencimiento y sin alterar el tipo de interés aplicable. Es decir, aumentar la cuota de principal el resto de los meses.
2. Ampliar el plazo de vencimiento en el mismo número de meses que haya durado la moratoria.

¿Puede el banco cobrarme interés de demora por las cuotas aplazadas?

No, durante la moratoria los importes aplazados no se considerarán vencidos.

¿Qué pasa si estoy alquilado el inmueble?

Si el inmueble afecto a una actividad turística fuese objeto de un contrato de arrendamiento, el beneficiario de la moratoria hipotecaria deberá conceder al arrendatario una moratoria en el pago del arrendamiento de al menos un 70% de la cuantía de la moratoria hipotecaria, siempre y cuando las partes no hubiesen llegado ya a otro acuerdo de aplazamiento o condonación.

En el supuesto que el prestatario no presente dificultades financieras, pero sí el arrendatario, este último podrá instar de su arrendador la solicitud de la moratoria hipotecaria. Si le fuese concedida, podrá solicitar la moratoria del pago del arrendamiento establecida en el párrafo anterior.

En la relación arquitecto-cliente, ¿qué pasa si el cliente desiste del contrato cuando el arquitecto ya ha elaborado los planos encargados?

En el siguiente post vamos a tratar la naturaleza y el derecho de desistimiento de un contrato entre un arquitecto y su cliente en el que el primero se compromete a realizar los planos para la futura construcción de una vivienda según las exigencias y deseos del cliente. Para ello vamos a analizar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, Sentencia de 14 May. 2020, C-208/2019.

Sobre el caso y las cuestiones prejudiciales

Los hechos se sitúan en Austria. Los demandados (clientes) celebraron con el demandante (arquitecto y comerciante), fuera de las oficinas del arquitecto, un contrato relativo a la realización de un proyecto de vivienda individual con vistas a su construcción. Posteriormente el arquitecto transmitió a sus clientes el plano de construcción, un resumen de los costes y una factura por el servicio prestado. Diez días más tarde los clientes comunicaron al arquitecto su insatisfacción con la calidad del servicio, el desistimiento de los trabajos encomendados y ponían fin inmediatamente a la relación profesional.

La cuestión gira en torno a si la Directiva 2011/83 es aplicable a los servicios de un arquitecto consistentes en realizar un proyecto de edificio nuevo para su construcción, o si, por el contrario, están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva.

El arquitecto invocó que la Directiva 2011/83 no era aplicable al caso por excluir ésta en su artículo 3.3.f) los contratos de construcción de edificios nuevos de su ámbito de aplicación, y que se debía condenar a los demandados al pago de los servicios de planificación prestados según la legislación nacional austríaca. Añadía que, si finalmente la Directiva era aplicable, los demandados no tenían derecho a desistir porque los planos que había elaborado se consideraban “bienes personalizados”.

Los clientes, a su vez, alegaban que la Directiva 2011/83 excluía a los contratos de construcción y no a los de planificación, y que en ningún momento la norma mencionaba los contratos de arquitecto. Por ende, entendían que el arquitecto había incumplido el deber de información sobre las condiciones, el plazo y la forma de desistimiento que exige la Directiva, y como consecuencia, no procedía el pago de ninguna retribución, ya que el plazo de desistimiento se prorrogó doce meses.

Cuando la cuestión llegó al Tribunal Regional de lo Civil de Graz (Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz) este planteó las siguientes cuestiones ante el TJUE:

1. ¿La Directiva 2011/83 es aplicable a un contrato entre un arquitecto y un consumidor de elaboración de planos de una vivienda para su construcción?
2. De ser aplicable, ¿es la elaboración de planos de una nueva vivienda con vistas a su construcción según las exigencias y deseos de los clientes un contrato para el “suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados”?

Resolución de TJUE

En relación con la primera cuestión, el TJUE resolvió que la Directiva 2011/83 sí que es aplicable a los contratos de elaboración de planos de vivienda nueva entre un arquitecto y un consumidor, pues no se entendían incluidos en la exclusión del artículo 3.3.f). Como fundamento de su decisión el Tribunal alegaba la importancia en las políticas de la Unión de la protección al consumidor en cuanto se les considera menos informados, económicamente más débiles y jurídicamente menos experimentados que los comerciantes. Por ello, la exclusión de la Directiva de los “contratos para la construcción de edificios nuevos” debía interpretarse restrictivamente. Además, el TJUE consideraba que la elaboración de un proyecto o planos de la vivienda se sitúa con demasiada antelación a la construcción como para que se entienda comprendido en ésta.

Respecto la segunda cuestión, la Directiva 2011/83 incluye como excepción al derecho de desistimiento los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento del comerciante que se refieran al “suministro de bienes confeccionados según las especificaciones del consumidor o claramente personalizados”. Esta excepción limita los derechos del consumidor y, por lo tanto, merece una interpretación estricta.

El TJUE responde negativamente a la segunda cuestión ya que se trata de un “contrato de servicios”. Entiende que el objeto principal del contrato es una prestación intelectual por parte del arquitecto, y que la entrega de los planos como bienes es meramente secundaria.

Sin embargo, el TJUE reconoce que el artículo 16.a) de la Directiva 2011/83 sí que prevé una excepción al derecho de desistimiento para dichos contratos. En concreto, habrá excepción al derecho de desistimiento en “los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento que se refieran a: a) contratos de servicios una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el comerciante, habrá perdido su derecho de desistimiento”.

En el caso en cuestión, no constan los dos requisitos esenciales para que proceda la exención: no consta el previo consentimiento expreso del consumidor, ni tampoco la información facilitada por el arquitecto sobre el ejercicio del derecho a desistimiento.

En resumen, el TSJUE dice…

El contrato por el cual un arquitecto se obliga a la elaboración de los planos de una nueva vivienda en vistas a su construcción según las exigencias y deseos del cliente consumidor es un contrato de prestación de servicios al cual se le aplica la Directiva 2011/83/UE.

En cuanto al derecho de desistimiento, la Directiva prevé que el cliente consumidor tendrá un plazo de 14 días desde la celebración del contrato (o desde el día que el cliente reciba la información del desistimiento) para desistir, sin indicar el motivo, del contrato celebrado a distancia o fuera del establecimiento del comerciante. Para ello el arquitecto debe informar al cliente de las condiciones, los plazos, procedimientos y el modelo de formulario para ejercer el derecho de desistimiento. Si el arquitecto no cumple con esta obligación de información, el plazo de desistimiento se ampliará a 12 meses.

No obstante, no procederá el derecho de desistimiento cuando, habiendo cumplido el arquitecto con su obligación de información, los planos hayan sido completamente ejecutados si el cliente aprobó el inicio de la ejecución reconoció que perdería su derecho de desistimiento cuando el contrato hubiese sido completamente ejecutado.

Debido a la situación de crisis que estamos viviendo, muchos arrendadores de locales de negocio o industria se han visto obligados a renegociar las condiciones contractuales con el arrendatario, resultando en una reducción o condonación de la renta.

Es en este punto cuando entra en juego el IVA, ¿cuánto IVA debo declarar por el alquiler de local si se ha producido una reducción o condonación de la renta?

Esto mismo es lo que plantea la Consulta Vinculante V1467-20, de 19 de mayo de 2020, de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, la cual resuelve de la siguiente manera.

Según la Ley de Impuesto sobre el Valor Añadido, la base imponible del impuesto está constituida por el total de la contraprestación, excluyendo los descuentos y bonificaciones. En cuanto al devengo, en los arrendamientos y demás operaciones de trato sucesivo, el impuesto se devengará en el momento en el que resulte exigible el precio.

Para el caso que la reducción o condonación de la renta se acuerde con anterioridad o simultáneamente al devengo, la solución es sencilla: la base sobre la que deberá calcularse el IVA es la nueva renta reducida (artículo 78.Tres.2° LIVA).

Si, en cambio, la condonación o reducción de la renta se estipula con posterioridad al devengo del impuesto, la base imponible de partida es la pactada antes de la modificación, sin embargo, ésta deberá minorarse en la cuantía correspondiente siguiendo lo establecido en el artículo 89 LIVA relativo a la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas.

En resumen, independientemente de cuándo se haya pactado la modificación de la renta, no deberemos pagar IVA por la parte de la renta que se ha reducido, sino únicamente por la renta finalmente pactada.  Pero atención, sólo cuando esa modificación sea formal y expresa. Es decir, siempre debe hacerse por escrito en un anexo al contrato, o de forma similar.

Continuamos informando de las medidas legales que se suceden, en los ámbitos de actividad de EXNOVO Performing Value: legal, inmobiliario y hotelero. En este caso, una medida muy concreta para el sector hotelero en las Islas Baleares.

El pasado 13 de mayo el Gobierno Balear aprobó el Decreto ley 8/2020 de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas de las Islas Baleares para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19, el cual entró en vigor el día 15 de mayo.

En 2019, la industria turística representó el 12,2% del PIB español. Ese porcentaje ascendió hasta el 35% cuando hablamos de las Islas Baleares, por lo que este Decreto nace de la necesidad de actuar frente al duro golpe que están sufriendo ‘ses illes’ tras ver el turismo totalmente congelado desde mediados de marzo y con unas previsiones muy pesimistas para el resto del año.

Nos vamos a centrar en el artículo 7 del DL 8/2020 titulado “Incentivos para la mejora de los establecimientos turísticos”. Con este artículo el ejecutivo pretende impulsar las obras de modernización de la industria turística a la par que incentivar la contratación laboral en el sector de las reformas y la construcción.

En virtud de él, los establecimientos turísticos legalmente existentes de alojamiento, turístico-residenciales, de restauración, entretenimiento, ocio, recreo, deportivo, cultural o lúdico pueden solicitar, hasta el 31 de diciembre de 2021, la modernización de sus servicios e instalaciones. Grosso modo, se abre la vía para aumentar un 15% la superficie de los establecimientos hoteleros. La excepcionalidad de la medida consiste en que ese aumento de superficie se podrá hacer aún cuando ese establecimiento haya agotado la edificabilidad según el planeamiento: se dice expresamente que no se aplicarán las leyes urbanísticas. La hipótesis es muy controvertida y ha despertado polémica.

Los interesados deberán solicitar a la administración competente un informe previo preceptivo, para poder así obtener la licencia municipal de obras o bien presentar la declaración responsable.

En cuanto a las declaraciones responsables, cabe destacar que este Decreto ley ha introducido en su artículo 5 un régimen excepcional de declaración responsable para determinadas obras e instalaciones que se tienen que ejecutar en suelo urbano aplicable para las declaraciones responsables presentadas antes del 31 de diciembre de 2021 y que cumplan los requisitos previstos en dicho artículo.

Los alojamientos establecidos legalmente pero no incluidos en el artículo 31 de la Ley del Turismo de las Islas Baleares (por ejemplo, hostales, pensiones, posadas, casas de huéspedes, campings, etc.), podrán acogerse a este artículo sólo si es para cambiar de grupo y aumentar de categoría, de manera que el establecimiento quede encuadrado en alguno de los grupos previstos en el mencionado artículo.

Sin embargo, este artículo no es aplicable a los establecimientos que se acojan al artículo 90 de la Ley del turismo de las Islas Baleares regulador del régimen de los establecimientos dados de baja definitiva.

Junto con la solicitud de modernización, se tiene que aportar un informe del servicio de prevención (o de la modalidad preventiva elegida por la empresa) que valore de forma positiva el impacto del proyecto sobre la seguridad y salud de los trabajadores.

Estos son los requisitos que tiene que cumplir el proyecto de modernización:

• El establecimiento turístico tiene que estar legalmente inscrito en los registros turísticos a fecha de 1 de agosto de 2017.
• El proyecto de modernización debe tener entidad y relevancia suficiente para reducir la estacionalidad, la investigación o consolidación de nuevos segmentos de mercado o la mejora de los servicios turísticos complementarios.
• Las obras tienen que mejorar al menos uno de los siguientes aspectos: la calidad, la sostenibilidad medioambiental, la seguridad o la accesibilidad.
• Las obras de modernización se tienen que hacer bajo los criterios de eficiencia energética.
• No pueden incrementar el consumo de agua potable y consumo energético de origen no renovable del conjunto del establecimiento.
• Los hoteles que dispongan de aparcamiento exclusivo para los clientes tienen que habilitar un mínimo de un 50% de plazas con punto de recarga para vehículos eléctricos. El consumo que ello genere no computa a los efectos previstos en el punto anterior.
• Se podrá incrementar la superficie edificada y de ocupación como máximo en un 15% de las legalmente permitidas, ni suponer menoscabo de los servicios e instalaciones ya implantados. Las administraciones competentes pueden reducir dicho porcentaje. Esto no es aplicable a aquellos establecimientos que ya hubiesen superado con anterioridad dicho límite.
• El proyecto no puede implicar un aumento del número de plazas del alojamiento.
• El proyecto podrá prever la reordenación o la reubicación de volúmenes existentes, el aprovechamiento del subsuelo para usos habitables (excepto alojamientos) y la redistribución del número de plazas autorizadas.
• Las obras consistentes en ampliaciones, reformas, y demoliciones y reconstrucciones parciales deberán cumplir, además, los tres requisitos del artículo 7.6 DL 8/2020.
• Cuando se trate de un edificio de interés cultural o catalogado, se tendrá que respetar la normativa de patrimonio histórico y obtener un informe favorable de la administración competente.

En el momento de la solicitud, el propietario o titular del establecimiento deberá abonar el 5% del valor del presupuesto de ejecución material de la parte resultante que exceda de la legalmente construida.

Una vez presentado, la administración turística deberá emitir informe sobre si el proyecto cumple con los requisitos anteriormente descritos en el plazo de tres meses desde la entrada de la petición (junto con el proyecto y la documentación necesaria al efecto) en la administración turística competente. El informe tendrá una vigencia de seis meses desde su notificación a la persona interesada.

Sólo si el informe es favorable, la administración competente podrá conceder licencia de obras. Para los proyectos sujetos al régimen de declaración responsable, ésta solo podrá presentarse acompañada del citado informe favorable.

Medidas para reducir los costes de pymes y autónomos introducidas por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo

En anteriores posts veníamos hablando de las pocas medidas que ha adoptado el Gobierno para el arrendamiento de locales y oficinas. En este nuevo Real Decreto-ley el ejecutivo continúa dictando nuevas medidas ahora en ese campo.

Requisitos para acogerse a estas medidas

Si usted es autónomo tendrá que haber estado afiliado y dado de alta a la Seguridad Social cuando se declaró el estado de alarma. Si usted tiene una pyme, ésta no deberá superar el límite establecido en el artículo 257.1 LSC. Eso es, cumplir dos de los siguientes requisitos: activo inferior a 4 millones de euros, importe neto de la cifra de negocios inferior a ocho millones de euros y número medio de empleados inferior a 50.

Además de lo anterior, tanto autónomos como pymes deberán acreditar que su actividad ha quedado suspendida por la entrada en vigor del estado de alarma o, de no haber sido suspendida, haber sufrido una reducción de la facturación en al menos un 75% respecto a la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes al año anterior.

¿Cómo puedo acreditar estos requisitos? Para acreditar la reducción de su actividad, bastará con una declaración responsable en la que se haga constar ese 75% de reducción en la facturación mensual. Sin embargo, el arrendador podría requerirle que le mostrase los libros contables para comprobar tal reducción. Hacer una declaración responsable falsa hará responsable al que la haga de los daños y perjuicios que se causen. En cuanto a la suspensión de la actividad, ello se acreditará mediante certificado expedido por la AEAT o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de la actividad declarada por el interesado.

Medidas para reducir costes de pymes y autónomos

Vamos a ver ahora las principales medidas introducidas por este nuevo Real-Decreto-ley:

Arrendador empresa o gran tenedor

El arrendatario persona física o jurídica de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda y que cumpla los requisitos mencionados anteriormente, podrá solicitar al arrendador cuando este sea una empresa (parece que cualquiera), entidad pública de vivienda o gran tenedor (más de 10 locales alquilados o más de 1.500 m²), en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este RD-L (o sea, hasta el 23 de mayo de 2020), la moratoria en el pago de la renta. Si el arrendador no acepta la medida, ésta se aplicará de forma automática (o sea, que es obligatoria para el propietario) y afectará el periodo de tiempo que dure el estado de alarma, sus prórrogas, y a las cuatro mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente.

La renta aplazada no devengará intereses y deberá devolverse fraccionadamente, dentro del plazo de vigencia del contrato y en un plazo máximo de dos años.

En definitiva, lo anterior es el contenido mínimo de la renegociación. Cualquier modificación que acuerden las partes por encima de eso es, lógicamente, válida.

Arrendador persona física pequeño tenedor 

Para los supuestos en que el arrendador no sea ni una empresa, ni una entidad pública de vivienda, ni un gran tenedor, los autónomos y pymes que cumplan los requisitos ya mencionados, podrán solicitar al arrendador, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este RD-L (o sea, hasta el 23 de mayo de 2020), el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Muy importante señalar que, a diferencia de cuando el arrendador es persona jurídica o gran tenedor, esta medida no se impone al propietario. Todo ello, como es lógico, en ausencia de cualquier otro pacto entre las partes.

Sólo en el caso de existir pacto, las partes podrán disponer de la fianza obligatoria del artículo 36 de la LAU de 1994 (fianza que es de dos meses para los locales comerciales) que podrá servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de renta. De ser así, el arrendatario deberá reponer el importe del que ha dispuesto en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrario, si éste fuera inferior al año.

Aplicación (o no) de la cláusula rebus sic stantibus

Se avecinan tiempos de extraordinaria complejidad social y jurídica. Muchos contratos no se van a poder cumplir, y otros deberán adaptarse a una nueva realidad económica. La administración de justicia va a entrar también en la UCI, donde ya estaba en gran medida. La abogacía tiene un deber y una responsabilidad social de enorme importancia: encontrar soluciones pactadas entre las partes. En este momento excepcional, los profesionales debemos elevarnos y buscar soluciones posibles, con toda nuestra energía y criterio. La solución, hoy menos que nunca, no va a estar en las salas de los tribunales. Si, por desgracia, no hay más remedio que acudir al juez, el “latinajo” de moda va a ser rebus sic stantibus.

“Estando así las cosas” o “rebus sic stantibus” es un principio de Derecho que ya se venía utilizando desde la antigua Roma para modificar o resolver un contrato cuando se habían alterado sustancialmente las circunstancias bajo las que se firmó. Sin embargo, a pesar de su antigüedad, hoy en día sigue siendo un asunto muy discutido y objeto de grandes discrepancias entre los juristas. Vamos a intentar desgranar todos sus elementos.

La cláusula rebus sic stantibus es una cláusula de creación jurisprudencial que se entiende implícita en los contratos, y que permite resolver o modificar sus condiciones cuando, como consecuencia de una circunstancia sobrevenida, imprevisible y ajena a las partes, se haya ocasionado un grave e imprevisible desequilibrio para una de las partes. Se trata de un mecanismo de reequilibrio, de conmutatividad, que busca recuperar la finalidad económica y reequilibrar las expectativas económicas de las partes.

Esto último es fundamental para ver estimadas nuestras pretensiones: debe producirse una desproporción exorbitante entre las pretensiones de las partes, es decir, que la circunstancia acaecida no debe afectar por igual a ambas partes.

La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus está directamente ligada con la teoría subjetiva de la causa. Según esta teoría la causa del contrato está vinculada a las expectativas o razones por las que cada una de las partes han contratado, y no a una causa abstracta y ajena a la voluntad de las partes. Es por ello, que, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, decimos que, como consecuencia de las circunstancias excepcionales, la voluntad de las partes se ha visto frustrada y la causa ahora es demasiado onerosa para una de ellas.

Des de la postguerra (1939) hasta ahora, el desarrollo jurisprudencial de esta cláusula ha variado en gran medida, y gran parte de su desarrollo se ha producido tras la crisis financiera de 2008. Dado que es una excepción a principios fundamentales de derecho contractual como son el “pacta sunt servanda” y la autonomía de voluntad de las partes, los tribunales eran muy reacios a aceptar su aplicación. Sin embargo, tras la STS de 30 de junio de 2014, se produce un cambio cualitativo en la jurisprudencia y se deja de lado la aplicación restrictiva y excepcional de la cláusula rebus sic stantibus para empezar a ser considerada como instrumento habitual en el tráfico económico.

Dada esta exigencia de los Tribunales, a continuación, veremos los requisitos más básicos para una correcta y fructífera aplicación de esta cláusula:

1. Como toda construcción jurisprudencial, no debemos esperar que el juez la aplique de oficio, sino tiene que ser expresamente invocada por las partes.
2. No basta con una simple invocación de la cláusula, sino que la parte que la invoca debe desarrollar y acreditar cada uno de sus elementos.
3. Como consecuencia de lo anterior, será mucho más fácil aplicar la cláusula para pedir la revisión y modificación de las condiciones contractuales que para pedir la resolución del contrato (principio de conservación de los contratos). Hay que tener en cuenta que la finalidad de esta cláusula es moderar las consecuencias sorpresivamente producidas por una situación excepcional, por lo que el objetivo debería ser restaurar el desequilibrio padecido por una de las partes.
4. El carácter notorio de las circunstancias excepcionales actuales facilita la prueba de estas, pero sí que se tienen que probar sus consecuencias. Dicho de otro modo, no hace falta probar la existencia de la crisis sanitaria y económica, pero la parte que la invoca tiene que probar que como consecuencia de dicha crisis sus expectativas o finalidades económicas se han quebrado

No debemos confundir la cláusula rebus sic stantibus con una imposibilidad del cumplimiento del contrato por fuerza mayor. Cuando el contrato no se puede cumplir por circunstancias objetivas, deberemos plantear el incumplimiento por esa imposibilidad. En cambio, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, lo que sucede es que, debido a las circunstancias extraordinarias, para una de las partes en el contrato, el cumplimiento de éste es mucho más gravoso de lo previsto.