Los restaurantes y hoteles se juegan una parte importante de sus ingresos en los canales de venta / reputación on-line. Esos canales tienen dinámicas que pueden ser brutales. En el caso de tripadvisor, cualquiera puede escribir cualquier cosa sobre cualquiera, no es preciso ni siquiera acreditar que se ha estado en el establecimiento. En estos casos: ¿tiene el canal alguna responsabilidad sobre lo que se escriba?
Esta cuestión la ha tratado la Sentencia de 18 Sep. 2019, Proc. 625/2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona. Intentaremos explicarlo de modo no excesivamente jurídico.
En esta sentencia el Juzgado se pronunció sobre las pretensiones de la propietaria de dos restaurantes en Valencia llamados Marina Beach Club Valencia y Panorama, la cual demandó a TripAdvisor, el gestor de contenidos online en el sector de hostelería y restauración más conocido del mundo, por competencia desleal.
La demandante alegó, entre otros, motivos que TripAdvisor no solicita ningún tipo de autorización a los hoteles y restaurantes para aparecer en su web, permitiendo, sin casi control alguno, que se viertan públicamente todo tipo de opiniones (ya sean falsas, ofensivas, o simplemente de personas que no hayan estado en el local) sobre los negocios, o que la única manera de borrar un perfil de la página web es demostrando que tal negocio no existe. En consecuencia, la no posibilidad de cerrar el perfil de sus dos restaurantes estaba suponiendo un descrédito en el honor, imagen, prestigio y crédito comercial de éstos.
Por todo ello, la demandante pidió el ejercicio de la acción declarativa de remoción de los efectos (es decir, borrar los comentarios) y de resarcimiento (es decir, una indemnización), en aplicación de los arts. 4, 12, 15 y 32 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD).
El Juzgado de lo Mercantil de Barcelona desestimó la demanda formulada por la propietaria de los restaurantes Marina Beach Club Valencia y Panorama, absolviendo a TripAdvisor.
¿En qué se basó el juez para desestimar la demanda y darle la razón a Tripadvisor?
1º) TripAdvisor no se aprovecha indebidamente de la reputación ajena (art. 12 LDC)
Empezando por el mencionado artículo 12 de la LCD, éste considera desleal la explotación de la reputación ajena. El juzgado estimó que el conflicto en cuestión no está dentro del marco de aplicación de dicho artículo de la LCD, dado que las partes (TripAdvisor y la propietaria de los restaurantes) realizan actividades completamente diferentes. Por lo tanto, dice, no es de aplicación el mencionado artículo, por tratar éste los actos de “parasitismo sancionador”, es decir, cuando el competidor se aprovecha de la reputación industrial, comercial o profesional de otra persona, normalmente con el uso de signos o marcas ajenos.
En el caso en cuestión, TripAdvisor no está usando la reputación de los restaurantes de la demandante para usarlo en un negocio de la misma índole, sino simplemente utiliza la actividad de los usuarios del sistema, tengan o no buena reputación los establecimientos con perfil creado en su página web.
2º) Según la normativa europea, TripAdvisor no tiene la obligación de tener un control preventivo general de los comentarios en su página web (art. 15 Directiva 2000/31/CE)
Por lo que refiere a la infracción, también alegada por la demandante, de varios artículos de la Ley de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, la cual traspone la Directiva europea 2000/31/CE, es importante remarcar que según éstas normas, los prestadores de servicios no tienen la obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos que indiquen actividades ilícitas respecto a los servicios de intermediación consistentes en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio.
En Europa se optó por la autorregulación de los prestadores de servicios de intermediación, dejando a su libre voluntad compromisos (compromisos adquiridos en códigos generales o sectoriales) la utilización de estos sistemas de denuncia y retirada (en EE. UU. sí que es obligatoria la implementación de sistemas de notice & takedown).
Así pues, el Juez considera que TripAdvisor no es responsable de la información almacenada, siempre y cuando no tenga conocimiento efectivo de que ésta es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o en el caso de saberlo, actúe con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
3º) TripAdvisor no es responsable de los comentarios siempre y cuando no tenga “conocimiento efectivo” que éstos son ilícitos o altamente lesivos o, de tener conocimiento, actúe diligentemente (art. 16 LSSI)
La sentencia pone énfasis en que la cuestión entorno a la cual giran los fundamentos para desestimar la demanda es el concepto de “conocimiento efectivo” del que habla el artículo 16 de la LSSI.
Se entiende por “conocimiento efectivo” aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.
Dicho conocimiento efectivo no podrá presumirse por el mero requerimiento o queja del establecimiento, sino cuando este tenga lugar como consecuencia de la aplicación de los procedimientos de detección y retirada de los contenidos TripAdvisor haya aplicado de manera voluntaria.
Los responsables de la compañía informaron que las opiniones que los usuarios suben a la web pasan un control proactivo y uno reactivo, por lo que si tras estos controles no se detectó ninguna violación de los derechos de los usuarios no se entenderá que tubo conocimiento de tales infracciones, en el supuesto de que las hubiera.
4º) No hay infracción de art. 15 LCD desde el prisma de los art. 27 y 28 LSSI, por considerarse que la creación del perfil genera una relación contractual
La parte demandante también alegó una infracción de la obligación de información previa y posterior a la celebración de un contrato por vía electrónica (arts. 27 y 28 LSSI), dado que no prestó ningún consentimiento para que TripAdvisor publicase los perfiles profesionales de sus dos restaurantes y que, además, se tuvo que registrar en la página web para poder moderar los comentarios hechos por los usuarios e intentar dar de baja los perfiles profesionales de la web. Con todo ello pretende demostrar que la prestación del consentimiento fue realizada sobre la base del abuso de derecho por TripAdvisor.
Los perfiles profesionales de los restaurantes son creados por los usuarios de la web de TripAdvisor, y no a través de un contrato entre los propietarios y TripAdvisor, y que los propietarios de los establecimientos pueden reclamar la titularidad de tales perfiles para poder controlarlos y desarrollarlos de forma gratuita.
La parte demandante hizo uso de esta posibilidad reclamando la titularidad de los perfiles profesionales de los restaurantes Marina Beach Club Valencia y Panorama. Dicho esto, el juez estima que tal “reclamación del perfil” implica una relación contractual entre ambas partes, y que esta relación es requisito necesario para poder aplicar los artículos relativos a la contratación por vía electrónica (arts. 13 y ss de la LSSI) que alega la parte demandante para la estimación de sus pretensiones.
Asimismo, la propietaria defendió que TripAdvisor actuó deslealmente por haberse aprovechado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes (art. 15 LCD), pero basó tal infracción de las leyes por en la ausencia de “consentimiento contractual”, y no en la posible violación de los arts. 27 y 28 de la LSSI (lo cual no se resolvió por no ser el objeto del pleito).
El artículo 15 LCD califica como desleal el aprovechamiento de una ventaja competitiva significativa que se ha adquirido infringiendo leyes. También considera desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la competencia. Entendemos por ventaja competitiva como aquella característica de una empresa que la diferencia de sus análogos en el mercado y la coloca en una posición más ventajosa que la de sus competidores.
Así pues, si se considera que se inició una relación contractual entre TripAdvisor y la propietaria de los restaurantes, no puede estimarse la pretensión de ésta última de que hubo violación de las normas de competencia desleal desde el prisma del artículo 15 LCD porque hubo “consentimiento contractual”, ni tampoco que TripAdvisor infringió la obligación de los arts. 27 y 28 LSSI. Si se inició tal relación contractual, hubo consentimiento.
5º) Tampoco se infringe el art. 15 LCD desde el prisma de los arts. 7.2 CC y 18.4 CE
Por si aún no fuese suficiente, la demandante también alegó la infracción del artículo 15 de la LCD en base a la infracción del artículo 7.2 del Código Civil (en referencia al abuso de derecho o al uso antisocial del mismo) y del artículo 18.4 de la Constitución (en referencia al derecho al honor).
Respecto al primer artículo, y desde el punto de vista del artículo 15 de la LCD, el juez estimó que no hubo abuso alguno por los motivos ya mencionados, y porque la valoración del abuso objetivo de derecho en el ámbito de competencia desleal ya se contiene en el artículo 4 de esa ley, el cual exige la mala fe para poder calificar un comportamiento como desleal, mala fe que, como veremos a continuación, no se dio por parte de TripAdvisor.
Respecto al segundo artículo, la propietaria declaró que se cometió la mencionada infracción del artículo 15 LCD al “no poder ejercer un mecanismo eficaz contra las injerencias a su derecho al honor que se están produciendo en la página web de TripAdvisor”. Pero este artículo de la Constitución no reúne las notas que requiere el tipo de deslealtad del artículo 15 LCD como para poder proceder con su análisis, sino que recoge un derecho fundamental, el del honor y la protección de datos, ambos derechos subjetivos cuya protección jurídica se puede obtener por otras vías diferentes de la ofrecida por el artículo 15 LCD.
6º) No cabe la alegación del art. 14 LCD para defender la mala fe de modo general
Por último, esta sentencia niega que la actuación de TripAdvisor haya sido contraria a la buena fe, que es lo que defendía la actora con la invocación del artículo 4 de a LCD.
Aunque pudiere parecer que el legislador se haya servido del artículo 4, en tanto que cláusula general, para abrir una puerta a la calificación de comportamiento desleal (definiendo como tal a toda actuación contraria a la buena fe), la jurisprudencia ha desmentido esta presunción en numerosas ocasiones, y así lo ha vuelto a hacer el juez en esta sentencia.
Se confirma pues que este precepto no puede ser utilizado para considerar desleales comportamientos que no cumplen los requisitos de los tipos concretos de la LCD, como ya hemos visto que no ocurre en este caso. “Sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas” (SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005). Esto obliga a identificar las razones en las que se funda la deslealtad de la conducta.
En el este caso, la demandante sólo dio como fundamento para la deslealtad de la conducta el hecho que TripAdvisor impidiese eliminar los perfiles empresariales de sus restaurantes, provocando una obstaculización abusiva frente a la actora y el incremento del daño a la imagen, prestigio y posicionamiento concurrencial de éstos en el mercado.
Aunque es cierto que la decisión de eliminar un perfil la toma en exclusiva TripAdvisor, y sólo es posible si el establecimiento no ejerce ya su actividad, ¿es el impedimento a “escapar de su web” contrario a las exigencias de buena fe objetiva?
Se ha considerado oportuno hacer tal análisis con base en las circunstancias concretas para el caso (y no hacerlo como juicio general al modelo de negocio o al sistema de web de TripAdvisor o similares).
Hay que partir del sentido de la norma, la cual considera “desleal” el poner límites a la libertad para competir, y tener en cuenta los principios en los que se ha basado la norma para tipificar supuestos de hecho de competencia desleal.
El juez estima que podría considerarse como desleal el comportamiento de TripAdvisor en el supuesto de que no hubiese existido ningún control sobre los comentarios vertidos en los perfiles profesionales, de modo que fueran visibles las opiniones fraudulentas. Pero considera que no ha sido así y que los mencionados controles proactivos y reactivos llevados a cabo por la multinacional son suficientes para descartar el comportamiento desleal.
Respondiendo a la pregunta anterior, y se cita literalmente la sentencia: “La respuesta ha de ser negativa al valorarse que esta conducta, asentada en la libre empresa, en este caso, respecto de la demandante, no traspasa los límites de la buena fe objetiva porque ha efectuado un control adecuado de las opiniones sobre los restaurantes de la actora.”
Hay que destacar que el juez no descarta que los comentarios y opiniones fraudulentas versadas en los perfiles de los restaurantes puedan ser objeto de distinto procedimiento “encaminado a remover de la web las opiniones o comentarios atentatorios contra los derechos de los establecimientos”, pero que en la demanda en la demanda en cuestión sólo se contemplaba la valoración de una conducta de TripAdvisor y la existencia de una posible competencia desleal por parte de esta última.
7º) En resumen….
Para el Juez Mercantil nº 7 de Barcelona (no sabemos si el asunto se ha apelado a la Audiencia Provincial), la relación entre los establecimientos que aparecen en TripAdvisor y la plataforma es una relación que no supone daño a la reputación ni supone competencia desleal. Los mecanismos de control de los comentarios (violencia, sexismo, etc.) previos son suficientes, y cuando un restaurante reclama un perfil en la web, debe ser plenamente consciente de a qué se expone. En resumen: “si no quieres polvo, no vayas a la era”.
