Los restaurantes y hoteles se juegan una parte importante de sus ingresos en los canales de venta \/ reputaci\u00f3n on-line. Esos canales tienen din\u00e1micas que pueden ser brutales. En el caso de tripadvisor, cualquiera puede escribir cualquier cosa sobre cualquiera, no es preciso ni siquiera acreditar que se ha estado en el establecimiento. En estos casos: \u00bftiene el canal alguna responsabilidad sobre lo que se escriba?<\/p>\n\n\n\n
Esta cuesti\u00f3n la ha tratado la Sentencia de 18 Sep. 2019, Proc. 625\/2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 7 de Barcelona. Intentaremos explicarlo de modo no excesivamente jur\u00eddico.<\/p>\n\n\n\n
En esta sentencia el Juzgado se pronunci\u00f3 sobre las pretensiones de la propietaria de dos restaurantes en Valencia llamados Marina Beach Club Valencia y Panorama, la cual demand\u00f3 a TripAdvisor, el gestor de contenidos online en el sector de hosteler\u00eda y restauraci\u00f3n m\u00e1s conocido del mundo, por competencia desleal.<\/p>\n\n\n\n
La demandante aleg\u00f3, entre otros, motivos que TripAdvisor no solicita ning\u00fan tipo de autorizaci\u00f3n a los hoteles y restaurantes para aparecer en su web, permitiendo, sin casi control alguno, que se viertan p\u00fablicamente todo tipo de opiniones (ya sean falsas, ofensivas, o simplemente de personas que no hayan estado en el local) sobre los negocios, o que la \u00fanica manera de borrar un perfil de la p\u00e1gina web es demostrando que tal negocio no existe. En consecuencia, la no posibilidad de cerrar el perfil de sus dos restaurantes estaba suponiendo un descr\u00e9dito en el honor, imagen, prestigio y cr\u00e9dito comercial de \u00e9stos.<\/p>\n\n\n\n
Por todo ello, la demandante pidi\u00f3 el ejercicio de la acci\u00f3n declarativa de remoci\u00f3n de los efectos (es decir, borrar los comentarios) y de resarcimiento (es decir, una indemnizaci\u00f3n), en aplicaci\u00f3n de los arts. 4, 12, 15 y 32 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD).<\/p>\n\n\n\n
El Juzgado de lo Mercantil de Barcelona desestim\u00f3 la demanda formulada por la propietaria de los restaurantes Marina Beach Club Valencia y Panorama, absolviendo a TripAdvisor.<\/p>\n\n\n\n
\u00bfEn qu\u00e9 se bas\u00f3 el juez para desestimar la demanda y darle la raz\u00f3n a Tripadvisor?<\/p>\n\n\n\n
1\u00ba) TripAdvisor no se aprovecha indebidamente de la reputaci\u00f3n ajena (art. 12 LDC)<\/strong><\/p>\n\n\n\n Empezando por el mencionado art\u00edculo 12 de la LCD, \u00e9ste considera desleal la explotaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n ajena. El juzgado estim\u00f3 que el conflicto en cuesti\u00f3n no est\u00e1 dentro del marco de aplicaci\u00f3n de dicho art\u00edculo de la LCD, dado que las partes (TripAdvisor y la propietaria de los restaurantes) realizan actividades completamente diferentes. Por lo tanto, dice, no es de aplicaci\u00f3n el mencionado art\u00edculo, por tratar \u00e9ste los actos de \u201cparasitismo sancionador\u201d, es decir, cuando el competidor se aprovecha de la reputaci\u00f3n industrial, comercial o profesional de otra persona, normalmente con el uso de signos o marcas ajenos.<\/p>\n\n\n\n En el caso en cuesti\u00f3n, TripAdvisor no est\u00e1 usando la reputaci\u00f3n de los restaurantes de la demandante para usarlo en un negocio de la misma \u00edndole, sino simplemente utiliza la actividad de los usuarios del sistema, tengan o no buena reputaci\u00f3n los establecimientos con perfil creado en su p\u00e1gina web.<\/p>\n\n\n\n 2\u00ba) Seg\u00fan la normativa europea, TripAdvisor no tiene la obligaci\u00f3n de tener un control preventivo general de los comentarios en su p\u00e1gina web (art. 15 Directiva 2000\/31\/CE)<\/strong><\/p>\n\n\n\n Por lo que refiere a la infracci\u00f3n, tambi\u00e9n alegada por la demandante, de varios art\u00edculos de la Ley de Servicios de la Sociedad de Informaci\u00f3n y de Comercio Electr\u00f3nico, la cual traspone la Directiva europea 2000\/31\/CE, es importante remarcar que seg\u00fan \u00e9stas normas, los prestadores de servicios no tienen la obligaci\u00f3n general de supervisar los datos que transmiten o almacenan, ni una obligaci\u00f3n general de realizar b\u00fasquedas activas de hechos que indiquen actividades il\u00edcitas respecto a los servicios de intermediaci\u00f3n consistentes en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio.<\/p>\n\n\n\n En Europa se opt\u00f3 por la autorregulaci\u00f3n de los prestadores de servicios de intermediaci\u00f3n, dejando a su libre voluntad compromisos (compromisos adquiridos en c\u00f3digos generales o sectoriales) la utilizaci\u00f3n de estos sistemas de denuncia y retirada (en EE. UU. s\u00ed que es obligatoria la implementaci\u00f3n de sistemas de notice & takedown).<\/p>\n\n\n\n As\u00ed pues, el Juez considera que TripAdvisor no es responsable de la informaci\u00f3n almacenada, siempre y cuando no tenga conocimiento efectivo de que \u00e9sta es il\u00edcita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizaci\u00f3n, o en el caso de saberlo, act\u00fae con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.<\/p>\n\n\n\n 3\u00ba) TripAdvisor no es responsable de los comentarios siempre y cuando no tenga \u201cconocimiento efectivo\u201d que \u00e9stos son il\u00edcitos o altamente lesivos o, de tener conocimiento, act\u00fae diligentemente (art. 16 LSSI)<\/strong><\/p>\n\n\n\n La sentencia pone \u00e9nfasis en que la cuesti\u00f3n entorno a la cual giran los fundamentos para desestimar la demanda es el concepto de \u201cconocimiento efectivo\u201d del que habla el art\u00edculo 16 de la LSSI.<\/p>\n\n\n\n Se entiende por \u201cconocimiento efectivo\u201d aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias l\u00f3gicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensi\u00f3n de la realidad de que se trate.<\/p>\n\n\n\n Dicho conocimiento efectivo no podr\u00e1 presumirse por el mero requerimiento o queja del establecimiento, sino cuando este tenga lugar como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de los procedimientos de detecci\u00f3n y retirada de los contenidos TripAdvisor haya aplicado de manera voluntaria.<\/p>\n\n\n\n Los responsables de la compa\u00f1\u00eda informaron que las opiniones que los usuarios suben a la web pasan un control proactivo y uno reactivo, por lo que si tras estos controles no se detect\u00f3 ninguna violaci\u00f3n de los derechos de los usuarios no se entender\u00e1 que tubo conocimiento de tales infracciones, en el supuesto de que las hubiera.<\/p>\n\n\n\n 4\u00ba) No hay infracci\u00f3n de art. 15 LCD desde el prisma de los art. 27 y 28 LSSI, por considerarse que la creaci\u00f3n del perfil genera una relaci\u00f3n contractual<\/strong><\/p>\n\n\n\n La parte demandante tambi\u00e9n aleg\u00f3 una infracci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n previa y posterior a la celebraci\u00f3n de un contrato por v\u00eda electr\u00f3nica (arts. 27 y 28 LSSI), dado que no prest\u00f3 ning\u00fan consentimiento para que TripAdvisor publicase los perfiles profesionales de sus dos restaurantes y que, adem\u00e1s, se tuvo que registrar en la p\u00e1gina web para poder moderar los comentarios hechos por los usuarios e intentar dar de baja los perfiles profesionales de la web. Con todo ello pretende demostrar que la prestaci\u00f3n del consentimiento fue realizada sobre la base del abuso de derecho por TripAdvisor.<\/p>\n\n\n\n Los perfiles profesionales de los restaurantes son creados por los usuarios de la web de TripAdvisor, y no a trav\u00e9s de un contrato entre los propietarios y TripAdvisor, y que los propietarios de los establecimientos pueden reclamar la titularidad de tales perfiles para poder controlarlos y desarrollarlos de forma gratuita.<\/p>\n\n\n\n La parte demandante hizo uso de esta posibilidad reclamando la titularidad de los perfiles profesionales de los restaurantes Marina Beach Club Valencia y Panorama. Dicho esto, el juez estima que tal \u201creclamaci\u00f3n del perfil\u201d implica una relaci\u00f3n contractual entre ambas partes, y que esta relaci\u00f3n es requisito necesario para poder aplicar los art\u00edculos relativos a la contrataci\u00f3n por v\u00eda electr\u00f3nica (arts. 13 y ss de la LSSI) que alega la parte demandante para la estimaci\u00f3n de sus pretensiones.<\/p>\n\n\n\n Asimismo, la propietaria defendi\u00f3 que TripAdvisor actu\u00f3 deslealmente por haberse aprovechado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracci\u00f3n de las leyes (art. 15 LCD), pero bas\u00f3 tal infracci\u00f3n de las leyes por en la ausencia de \u201cconsentimiento contractual\u201d, y no en la posible violaci\u00f3n de los arts. 27 y 28 de la LSSI (lo cual no se resolvi\u00f3 por no ser el objeto del pleito).<\/p>\n\n\n\n El art\u00edculo 15 LCD califica como desleal el aprovechamiento de una ventaja competitiva significativa que se ha adquirido infringiendo leyes. Tambi\u00e9n considera desleal la simple infracci\u00f3n de normas jur\u00eddicas que tengan por objeto la regulaci\u00f3n de la competencia. Entendemos por ventaja competitiva como aquella caracter\u00edstica de una empresa que la diferencia de sus an\u00e1logos en el mercado y la coloca en una posici\u00f3n m\u00e1s ventajosa que la de sus competidores.<\/p>\n\n\n\n As\u00ed pues, si se considera que se inici\u00f3 una relaci\u00f3n contractual entre TripAdvisor y la propietaria de los restaurantes, no puede estimarse la pretensi\u00f3n de \u00e9sta \u00faltima de que hubo violaci\u00f3n de las normas de competencia desleal desde el prisma del art\u00edculo 15 LCD porque hubo \u201cconsentimiento contractual\u201d, ni tampoco que TripAdvisor infringi\u00f3 la obligaci\u00f3n de los arts. 27 y 28 LSSI. Si se inici\u00f3 tal relaci\u00f3n contractual, hubo consentimiento.<\/p>\n\n\n\n 5\u00ba) Tampoco se infringe el art. 15 LCD desde el prisma de los arts. 7.2 CC y 18.4 CE<\/strong><\/p>\n\n\n\n Por si a\u00fan no fuese suficiente, la demandante tambi\u00e9n aleg\u00f3 la infracci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la LCD en base a la infracci\u00f3n del art\u00edculo 7.2 del C\u00f3digo Civil (en referencia al abuso de derecho o al uso antisocial del mismo) y del art\u00edculo 18.4 de la Constituci\u00f3n (en referencia al derecho al honor).<\/p>\n\n\n\n Respecto al primer art\u00edculo, y desde el punto de vista del art\u00edculo 15 de la LCD, el juez estim\u00f3 que no hubo abuso alguno por los motivos ya mencionados, y porque la valoraci\u00f3n del abuso objetivo de derecho en el \u00e1mbito de competencia desleal ya se contiene en el art\u00edculo 4 de esa ley, el cual exige la mala fe para poder calificar un comportamiento como desleal, mala fe que, como veremos a continuaci\u00f3n, no se dio por parte de TripAdvisor.<\/p>\n\n\n\n Respecto al segundo art\u00edculo, la propietaria declar\u00f3 que se cometi\u00f3 la mencionada infracci\u00f3n del art\u00edculo 15 LCD al \u201cno poder ejercer un mecanismo eficaz contra las injerencias a su derecho al honor que se est\u00e1n produciendo en la p\u00e1gina web de TripAdvisor\u201d. Pero este art\u00edculo de la Constituci\u00f3n no re\u00fane las notas que requiere el tipo de deslealtad del art\u00edculo 15 LCD como para poder proceder con su an\u00e1lisis, sino que recoge un derecho fundamental, el del honor y la protecci\u00f3n de datos, ambos derechos subjetivos cuya protecci\u00f3n jur\u00eddica se puede obtener por otras v\u00edas diferentes de la ofrecida por el art\u00edculo 15 LCD.<\/p>\n\n\n\n 6\u00ba) No cabe la alegaci\u00f3n del art. 14 LCD para defender la mala fe de modo general<\/strong><\/p>\n\n\n\n Por \u00faltimo, esta sentencia niega que la actuaci\u00f3n de TripAdvisor haya sido contraria a la buena fe, que es lo que defend\u00eda la actora con la invocaci\u00f3n del art\u00edculo 4 de a LCD.<\/p>\n\n\n\n Aunque pudiere parecer que el legislador se haya servido del art\u00edculo 4, en tanto que cl\u00e1usula general, para abrir una puerta a la calificaci\u00f3n de comportamiento desleal (definiendo como tal a toda actuaci\u00f3n contraria a la buena fe), la jurisprudencia ha desmentido esta presunci\u00f3n en numerosas ocasiones, y as\u00ed lo ha vuelto a hacer el juez en esta sentencia.<\/p>\n\n\n\n Se confirma pues que este precepto no puede ser utilizado para considerar desleales comportamientos que no cumplen los requisitos de los tipos concretos de la LCD, como ya hemos visto que no ocurre en este caso. \u201cS\u00f3lo cabe aplicar el art\u00edculo 4 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, adem\u00e1s, dicho acto no se tipifica en otras normas\u201d (SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005). Esto obliga a identificar las razones en las que se funda la deslealtad de la conducta.<\/p>\n\n\n\n En el este caso, la demandante s\u00f3lo dio como fundamento para la deslealtad de la conducta el hecho que TripAdvisor impidiese eliminar los perfiles empresariales de sus restaurantes, provocando una obstaculizaci\u00f3n abusiva frente a la actora y el incremento del da\u00f1o a la imagen, prestigio y posicionamiento concurrencial de \u00e9stos en el mercado.<\/p>\n\n\n\n Aunque es cierto que la decisi\u00f3n de eliminar un perfil la toma en exclusiva TripAdvisor, y s\u00f3lo es posible si el establecimiento no ejerce ya su actividad, \u00bfes el impedimento a \u201cescapar de su web\u201d contrario a las exigencias de buena fe objetiva?<\/p>\n\n\n\n Se ha considerado oportuno hacer tal an\u00e1lisis con base en las circunstancias concretas para el caso (y no hacerlo como juicio general al modelo de negocio o al sistema de web de TripAdvisor o similares).<\/p>\n\n\n\n Hay que partir del sentido de la norma, la cual considera \u201cdesleal\u201d el poner l\u00edmites a la libertad para competir, y tener en cuenta los principios en los que se ha basado la norma para tipificar supuestos de hecho de competencia desleal.<\/p>\n\n\n\n El juez estima que podr\u00eda considerarse como desleal el comportamiento de TripAdvisor en el supuesto de que no hubiese existido ning\u00fan control sobre los comentarios vertidos en los perfiles profesionales, de modo que fueran visibles las opiniones fraudulentas. Pero considera que no ha sido as\u00ed y que los mencionados controles proactivos y reactivos llevados a cabo por la multinacional son suficientes para descartar el comportamiento desleal.<\/p>\n\n\n\n Respondiendo a la pregunta anterior, y se cita literalmente la sentencia: \u201cLa respuesta ha de ser negativa al valorarse que esta conducta, asentada en la libre empresa, en este caso, respecto de la demandante, no traspasa los l\u00edmites de la buena fe objetiva porque ha efectuado un control adecuado de las opiniones sobre los restaurantes de la actora.\u201d<\/p>\n\n\n\n Hay que destacar que el juez no descarta que los comentarios y opiniones fraudulentas versadas en los perfiles de los restaurantes puedan ser objeto de distinto procedimiento \u201cencaminado a remover de la web las opiniones o comentarios atentatorios contra los derechos de los establecimientos\u201d, pero que en la demanda en la demanda en cuesti\u00f3n s\u00f3lo se contemplaba la valoraci\u00f3n de una conducta de TripAdvisor y la existencia de una posible competencia desleal por parte de esta \u00faltima.<\/p>\n\n\n\n 7\u00ba) En resumen\u2026.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Para el Juez Mercantil n\u00ba 7 de Barcelona (no sabemos si el asunto se ha apelado a la Audiencia Provincial), la relaci\u00f3n entre los establecimientos que aparecen en TripAdvisor y la plataforma es una relaci\u00f3n que no supone da\u00f1o a la reputaci\u00f3n ni supone competencia desleal. Los mecanismos de control de los comentarios (violencia, sexismo, etc.) previos son suficientes, y cuando un restaurante reclama un perfil en la web, debe ser plenamente consciente de a qu\u00e9 se expone. En resumen: \u201csi no quieres polvo, no vayas a la era\u201d.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Los restaurantes y hoteles se juegan una parte importante de sus ingresos en los canales de venta \/ reputaci\u00f3n on-line. Esos canales tienen din\u00e1micas que pueden ser brutales. En el caso de tripadvisor, cualquiera puede escribir cualquier cosa sobre cualquiera, no es preciso ni siquiera acreditar que se ha estado en el establecimiento. 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